一、非法证据排除规则简介“比较法有助于更好地认识并改进本国法”[1]，非法证据排除规则作为一项起源并发展于国外的证据规则，在对其进行分析以前，对相关国家的非法证据排除规则进行简要介绍，进而比较研究，显得十分必要。

(一)起源非法证据排除规则发轫于美国。

从法制史观察，美国非法证据排除规则实际上是颇为近代之产物。

虽然早在1886年，美国联邦最高法院之判决中曾约略提及违反宪法规定为搜索所得证据之排除规则，然美国依然承继英国习惯法之见解，即，凡与系争待证事实具有关联性与重要性之证据，均认为有证据能力，纵使该证据之取得系出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。

[2]直至1914年，联邦最高法院在Weeks v. U.S一案中，将违反宪法第四修正案规定之搜索、扣押所取得之证据予以排除，扬弃了上述的英国传统证据法则，正式宣示采行非法证据排除规则。

然各州之间、州与联邦之间，此规则并未推行，很多州议员根据银盘原理，逃避此规则的使用。

直至1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio 一案的裁定中，才使非法证据排除规则普遍适用于各州法院。

而随着1966年，联邦最高法院对米兰达一案之判决，标志着非法证据排除规则在美国完全确立。

综合美国联邦最高法院及其他各级法院多年来有关证据排除之判决加以归纳分析，证据排除法则之适用，最主要乃在排除因违反宪法第四、第五、第六、第十四修正案及其相关规定所取得之证据。

质言之，该法则概以适用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、违法通讯监察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、强制自证己罪(Self-incrimination and Related Protections)、违反正当法律程序(Due Process Exclusions)及侵害辩护权(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之证据排除。

[3](二)两大法系非法证据排除规则之比较大陆法系与英美法系，作为世界上两大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所谓“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”[4]，两者在对该规则的制定上存在很多区别。

而两大法系这方面的代表，分别为德国与美国。

下面以两国为例，观察两者的区别。

1、非法证据排除规则的立法体例不同。

英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。

从证据法规则的形式上看，尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的，比较而言，大陆法系国家缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。

采用判例法的英美法系国家，在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。

[5]2、非法证据排除发生的阶段不同。

美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序，为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。

因此，其证据排除是发生在审前阶段。

然而，在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下，德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据，所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。

3、非法证据排除的范围不同。

美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家，但由于其诉讼传统上的原因，其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。

但反观德国，其虽无系统的非法证据排除规则，不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后，一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据，而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。

有学者指出，德国法院对某些在证据上不违背法律规定，但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利，因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。

[6]另外，美国此规则仅适用于刑事诉讼领域，而德国将其扩展到民事诉讼方面。

4、非法证据排除所适用的方式不同。

在美国，证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。

在20世纪80年代，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性，但深受正当程序观影响的美国，总体上对非法证据的态度严格。

而在德国，由于自由心证原则的确立，其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”，也就是法官对非法证据进行价值衡量，从证据能力排除某一非法证据的采用。

5、对“毒树之果”的态度不同。

在说这一点之前，有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。

在1920年对Silverthorne Lumber Co. v. U.S一案的判决中，联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。

在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。

随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。

最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。

排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所污染的证据。

因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。

关于对“毒树之果”的态度，英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似，即原则上“弃其树，食其果”，唯独美国规定严格，对毒树之果一般不加采用，似乎走向了一个极端。

诚然，其有此倾向，然观其当初制定此规则时国内之情形，则又有其理由。

(关于这一点，将在后文详述。

)(三)对区别之简要分析诚如有学者所说，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”。

首先，两大法系之间因受到诉讼基本结构的深刻影响而产生的差异是不容忽视的，一般而言，英美法系的证据规则复杂而严格，大陆法系的证据规则简略而灵活。

通常认为，英美法系重视证据规则，一方面与其实行陪审制有关，另一方面是在当事人主义模式下，防止当事人随意使用证据，模糊讼争焦点，拖延诉讼，增加诉讼成本。

大陆法系采取的是职权主义，强调法官的自由心证。

其次，非法证据排除规则在美国产生时的社会背景是人们普遍信仰宪法，而宪法第四、第五、第六修正案重点针对政府行为。

因此，非法证据排除规则作为保障宪法实施而创设的法律规则之一，原则上只排除刑事诉讼中政府人员违法、侵权所取得的证据，对于个人获取的证据，则不适用于此规则。

而德国实行大陆法系的职权制诉讼模式，允许法官自由裁量，在形式上并没有英美法系那么严格的要求。

同时，其成文化程度的发达也在一定程度上消弱了人们对宪法的崇拜。

另外，从对“毒树之果”的规定上，我们也会很清晰的发现一国的社会环境对规则制定的影响。

当非法证据排除规则在美国联邦法院的判决中出现时，官员们便极力地逃避该规则的适用。

于是有了“毒树之果”的概念，美国法院为了遏止这种情况的发生，同时，根据宪法的理念，确定了“毒树之果”排除原则，而同时我们也可以看到，随着时代的发展，美国对这一原则也作了例外规定。

这些例外有，“一是微弱关系的例外;二为独立来源的例外;三是不可避免的发现。

”[7]而大陆法系基于对追诉犯罪更多的考虑，一般对毒树之果允许使用，不过也设置了一些例外情形，用来平衡惩治犯罪与保障人权之间的关系。

总而言之，两者的区别在于社会环境的不同，借用托尔维尔的话来说，不同国家有不同的民情，民情不同，其所创制的规则亦有区别。

这是符合社会规律的，“一个民族的生活创造它的法治, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”[8]因此，我们无法说谁的规定更为合理，在不同的环境下，各有各的优势。

然而，非法证据排除规则在两大法系都得到了确立，说明规则本身有其存在的合理性。

“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。

”[9]下面，笔者将对非法证据排除规则存在的合理性作简要分析。

二、非法证据排除规则存在的合理性自非法证据排除规则诞生以来，关于其存在的合理性的争论就一直没有停息。

对非法证据排除规则最出名的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对于违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。

”在20世纪70年代，对此规则最闻名的批评是是美国最高法院的首席大法官沃伦伯格所作的，他认为，“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。

”不过，大多数人还是支持这一规则的，因为“这是将个人的权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”。

正如美国最高法院克拉克大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。

但是，这是法律给他的自由。

一个政府不遵从自己的法律，或者更糟的是无视其赖以存在的宪章，比任何事情都能更快的摧毁这个政府。

”我国学者在论述非法证据在我国存在的必要性时，常常从保障人权、防止司法腐败、树立司法权威等角度出发，说明非法证据排除规则的价值。

[10]对于这一点，笔者也是赞成的，然而，总感觉这样说是在大而化之，隔靴搔痒。

笔者无意于标新立异，仅试图从经济学、社会学、历史学角度谈谈自己的看法，分析其存在的合理性。

(一)从经济学的视角在这里，先要说一说证据所应达到的真实度，笔者倾向于法律真实说。

理由如下：客观真实无法再现，正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。

”[11]如果时间是检验判断的唯一标准，那么，在诉讼证明中，那个唯一的检验标准是发生在过去的，已经无法检验，并且，它正是要被证明的，所以，用需要被发现的事实作为参照物是可笑的，也是不现实的。

我们通过证据而获得的一个75%的结论，同样是客观真实的。

这是我们的认知能力、收集的证据，所能够达到的客观的证明程度。

证明结果的数值，是随着证据的增加而不断积累的，有什么样的证据，就应该有什么样的证明结果，难道这不是客观的吗?只是无论证据再怎么增加，证明的结论将趋近于而永远不会是100%，这不仅仅是证据与证明结果之间的概率结构关系使然，关键是无法提供出一个最标准的答案进行对照，而最标准的答案无疑就是那个发生在过去的事实。

证据与案件事实的联系不但是定性的，而且是定量的。

只不过，在大多数情况下，我们对定量的把握是比较困难的，但这并不妨碍我们采用粗略的定量方法来进行判断。