十、基于保险代位求偿权权利的放弃引发的问题：被保险人于保险合同订立后、保险事故发生前行使放弃行为对保险人的影响
根据我国新《保险法》第61条规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。

问题是，如果在保险合同成立后、保险事故发生前被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人可否不承担赔偿保险金的责任？对于这一问题，学术界有两种不同观点：一种观点认为被保险人的上述行为直接损害保险人依法或者依据保险合同而取得的保险代位求偿权利益，保险人可以不承担保险责任；另一种观点认为为维护第三人、被保险人的利益和交易的安全，保险人不能简单地以被保险人弃权为理由，免予承担保险责任。

在美国明尼苏达州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司一案中，美国明尼达苏州最高法院在此案的判决中认为，保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定，被保险人有权诉诸保险人给付保险赔偿金。

[12]我国新保险法对此问题并无明确规定。

笔者认为，保险事故发生前，保险代位求偿权并未产生，故被保险人放弃对第二人的赔偿请求权的行为，不能被认为是造成对该权利的侵害，因此，第一种观点在理论上不成立；第二种观点则是在实务上对被保险人的利益和保险人的利益权衡的结果，亦无充分的理论依据。

为解决这一问题，可以引用我国新《保险法》第61条第3款的规定作为保险人抗辩被保险人行使保险赔偿金给付请求权的依据，被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，且没有对保险人尽到如实告知义务，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在事故发生后不能行使保险代位求偿权的“故意或者重大过失”，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

2、被保险人与第三者免责约定的效力
在保险学理论界有种通说，即保险代位求偿权是法律赋予保险人的权利，具有法定性，因此无论在何种情形下，被保险人与第三者免责的约定均无效。

虽然《保险法》未作规定，但笔者认为应根据该法中相关的规定进行分析，不能一概而论。

《保险法》第四十六条对保险事故发生后、保险人承担赔偿保险金责任的情形作出了三种规定：（1）保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。

（2）保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。

（3）由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。

其中（1）（2）是被保险人放弃对第三者赔偿请求权的积极行为，（3）是被保险人放弃对第三者赔偿请求权的消极行为。

笔者认为第四十六条规定的情形还应结合《保险法》第十八条规定的保险人对免责条款的说明义务和《保险法》第三十一条规定的不利解释原则综合评判。

从上述规定可以作如下分析：（1）事故发生后，保险人赔偿保险金之前，保险代位求偿权尚未成立，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，系有权处分，是有效的，保险人在行
使代位求偿权时，第三者以此作为抗辩理由应予采信。

如果保险人与被保险人签订保险合同时对涉及到代位求偿权的免责条款作了规定，并向被保险人尽了说明义务，被保险人放弃对第三者的赔偿请求权只是影响到被保险人的利益，与保险人无关，保险人不承担赔偿保险金的责任，否则保险人还应承担赔偿保险金的责任。

（2）被保险人在获得赔偿保险金后，保险代位求偿权成立，其对第三者的赔偿请求权就自动转移给了保险人，因此被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利处分必须征求保险人的意见，否则无效。

（3）如果被保险人未在诉讼时效内向第三者主张权利或其他过错，导致保险人行使代位求权受到影响的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。

虽然《保险法》第四十六条规定的是被保险人的单方行为，而被保险人与第三者之间免责的约定是双方行为，但实质上都构成被保险人对第三者责任的豁免。

因此被保险人与第三者之间的免责约定应参照上述理解，即保险代位求偿权成立前，被保险人与第三者之间的免责约定有效，第三者在保险人行使代位求偿权时可以此作为有效抗辩，至于保险人是否承担赔偿保险金的责任要视保险合同的约定而定；保险代位求偿权成立后，被保险人与第三者之间的免责约定无效。

虽然第四十六条对保险事故发生前、保险人承担赔偿保险金责任的情形未作规定，但可以推定，事故发生前，由于承保危险发生的不确定性，保险人、被保险人与第三者都无法预料事故的发生，也不希望保险事故发生，在此时被保险人与第三者约定的免责条款有效，第三者可以此条款予以对抗保险人代位求偿权的行使，被保险人也不能因此失去相应的保险保障。

(四)被保险人若非故意或者过失欺骗保险人或隐瞒事实的，保险人赔偿后，不得反悔
诚信原则主要是针对投保人或被保险人而言的，这使投保人或被保险人因单方受约束而处于不利的地位。

随着商业保险的发展，产生了约束保险人的“弃权与禁止反言”这一最大诚信原则的内容。

由此，最大诚信原则的内容包含了约束保险当事人双方的规定。

在此，笔者谈一谈约束保险人的弃权和禁止反言。

1.弃权。

弃权是指保险合同一方当事人放弃他在合同中可以主张的某种权利。

通常是指保险人放弃合同解除权和抗辩权。

构成弃权必须具备两个条件：首先，保险人须有弃权的意思表示。

这种意思表示可以是明示的，也可以是默示的。

保险人弃权的意思表示，可以从某行为中推断。

本案中，保险人在理赔时，已知道被保险人与保管站之间签订了赔偿限额为15万元的车辆保管合同，而没有行使相应的抗辩，给被保险人予以赔偿。

从该理赔行为可以推断保险人放弃了其可以主张的权利。

其次，保险人必须知道有权利存在。

除非保险人知道存在违背约定的义务的情形，及因此而可享有抗辩权或解约权外，其作为或不作为均不得视为弃权。

本案保险人在理赔时，被保险人已如实告诉了本案的事实，保险人应该知道其所享有的权利。

2.禁止反言。

禁止反言也称禁止抗辩。

是指保险合同一方既然已放弃他在合同中的某种权利，将来不得再向他方主张这种权利。

该案的保险人既然已经视为放弃了抗辩权，就不得再重新主张其权利。

所以，本案二审法院要求保险人向被保险人追回已支付的赔款是没有法律依据的。

保险代位求偿权行使的若干法律问题
蔡奕
笔者认为上述观点有失偏颇，显与保险人放弃代位求偿权的本意相左。

其理由有三：其一，保险人放弃代位求偿权，并非仅放弃代位被保险人向第三人追偿的形式，更重要的是亦放弃了从第三人处索赔所得的利益。

该利益既已被保险人所明示放弃，在上述学理解释中又辗转复归之，不仅有违保险人之真实意思表示，也有悖于诚实信用的基本理念。

其二，保险法历来便有“禁止反言”（estoppel）之原则，保险人放弃代位求偿权之意思表示，既已明示作出，理当恪守坚持，岂能如上述学者所言事发时“可以不考虑放弃代位求偿权的约定”，以空洞的所谓填补损害原则对抗被保险人依据具体约定提出的合法请求呢？其三，保险人在明示放弃代位求偿权时，自然预计到被保险人可能因此获得双重补偿。

但保险人的弃权，相当于保险人将本属于自己的利益拱手让与被保险人，其性质当属民事赠与关系。

被保险人对这一赠与享有选择权，他既可以放弃赠与（取得保险金后不向第三人继续索赔），也可以接受赠与（向第三人请求损害赔偿）。

严格说来，这已不是单纯的保险法律关系，而牵涉到受赠人对赠与标的的处分问题，因此与所谓保险的基本原则无涉，不应简单地套用所谓“损害填补”原
则。

2、代位求偿权的不合理放弃。

主要是指保险人对代位求偿工作的重要性缺乏应有的正确认识的情况下，不负责任的放弃了本应行使的代位求偿权。

这种现象在我国保险业中相当普遍。

长期以来，我国保险市场由中国人民保险公司一家独揽，垄断经营，代位追偿的意识相当淡薄。

现今，保险业竞争格局初步形成，代位求偿已在涉外业务中占得一席之地（因涉外保险大多数额巨大，到了非追偿不可的境地），但国内保险业务的代位追偿却依旧门庭冷落。

各省市保险公司均未设立专门的代位追偿机构，各地均未形成代位追偿专业队伍，代位求偿不列入保险企业经营考核的专项指标，对零星发生的代位求偿活动不列入保险业务专项统计，因此保险人肆意放弃代位求偿权的现象比比皆是。

长此以往，将会造成众多不良后果：首先，放弃代位求偿这一有效的债务追偿手段，将会使保险人的代位求偿权成为可有可无，使保险法规定的“当然代位”和“法定受让”失去其应有的法律意义；其次，保险人放弃其代位求偿权，便无法从负有民事赔偿责任的侵权行为人那里取得应有的赔偿，保险人将因放弃本可获得的补偿而影响自身效益的提高；再次，放弃代位求偿权将使侵权行为人逃避应有的民事制裁，同时，也为被保险人在同一次损失中获得双重补偿提供了可乘之机，将导致道德风险的发生。

故保险人应明确代位求偿权的法律意义和现实意义，防止和杜绝无原则、不合理地放弃代位求偿权的现象发生。