管理 ＭＡＮＡＧＥＭＥＮＴ 案 例
新《劳动合同法》实施后的典 型案例解析（上）
■ 北京正略钧策企业管理咨询有限公司 张 琴
张 琴
北京正略钧策企业 管理咨询有限公司的前 身是北京新华信管理顾 问有限公司，是中国本 土最具规模和实力的管 理咨询公司之一，成立 于 １９９２ 年，曾为国内 外多家公司做过咨询， 并获得了亚洲开发银行 （Ａｓｉａｎ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ｂ ａ ｎ ｋ ）和世界银行 （Ｗｏｒｌｄ Ｂａｎｋ ）的正式 咨询资格。张琴，北京 正略钧策企业管理咨询 有限公司顾问，主要从 事组织设计、人力资源 开发与管理等领域的 研究。
与其规避，不如顺应法律规定，借助 新法契机，进一步提升和改进企业人力资 源管理水平，建立更加科学、合理、有效 的人力资源管理体系，这才是真正的应对 之策。
二、支付令案
案例：法院帮讨欠薪发出首例支付 令 公司书面异议支付令失效维权需继续
案情简介： ２００８ 年 １ 月 ７ 日，重庆市渝中区法院
受理了申请人冯某因被申请人某装饰工 程公司拖欠其薪饷而申请支付令一案。 这是《劳动合同法》于 ２００８ 年 １ 月 １ 日实 施后，渝中区法院受理的首例根据该法 提起的督促程序案件。冯某称，在离职 时，由于公司账上暂时无钱，故未支付所 欠冯某的工资等款项。２００７ 年 ５ 月 １２ 日， 公司向冯某出具了一张欠条，载明公司 欠冯某工资及提成 ６５４３ 元。此后，冯某 在近半年时间里多次讨薪未果，随后向 法院申请支付令。渝中区法院经审查认 为，申请人冯某的申请符合法律规定，即 向债务人发出支付令。这是《劳动合同 法》实施以来该市法院系统发出的首例 支付令。
同法规定用人单位自用工之日起即与劳动 者建立劳动关系。也就是说，即使用人单 位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要 存在用工行为，这个用人单位与劳动者之 间的劳动关系即建立，与用人单位存在事 实劳动关系的劳动者即享有劳动法规定的 权利。用人单位试图以不签劳动合同来规 避应承担的责任只会面临更大的法律风险。
新劳动法颁布前后，企事业Baidu Nhomakorabea位纷纷采取行动 以应对新法可能给企业带来的冲击和挑战。这部万 众瞩目的法律的出台，能否平衡劳资关系，能否给 弱势的劳动者以保护，能否给侵犯劳动者权益的企 业以警示？我们搜集了新法颁布前后十大具有典型 性且有一定影响力的案件以飨读者，看看新《劳动 合同法》是怎样用事实说话的。
点评： 根据《劳动合同法》的规定，原、被 告已经建立劳动关系，应当订立书面劳动 合同。已建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月内 订立书面劳动合同。用人单位自用工之日 起超过一个月不满一年未与劳动者订立书 面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二 倍的工资。用人单位自用工之日起满一年 仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除 按照以上规定支付二倍的工资外，还应当 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限 劳动合同。 《劳动合同法》加重了用人单位违法 不订立书面劳动合同的法律责任。劳动合
四、书面劳动合同案
案例：未签书面劳动合同 劳动者获 赔双倍工资
案情简介： ２００７ 年 １２ 月 １６ 日，３２ 岁的沈阳市民 王女士通过沈阳某广告有限公司面试，担 任该公司财务部财务助理（会计）工作。面 试过程中双方商定，上岗后试用期一个月， 其间加班，公司给付加班费，出满勤给付满 勤奖，一个月内签订劳动合同并办理五险， 底薪 １ ３ ０ ０ 元，加班费另算。由于这期间工 作繁忙，作为３ 名财务之一的王女士几乎天 天加班 ２ ～３ 个小时，每周只休息一天，其 间从没有请过假，也没有迟到或者早退。 一个月的试用期后，王女士并没有得 到书面合同，公司没有给其办理入职手续， 致使她一直没有考勤记录。２００７ 年 １２ 月公 司只发给她 ５ ０ ０ 元工资，２００８ 年 １ 月份的
点评： 根据《劳动合同法》的规定，除在培 训服务期、竞业限制约定中可以约定违约 金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动 者承担违约金，这是《劳动合同法》的新规 定。企业利用高额违约金提高人才退出成 本来限制劳动者或挽留人才已经失去法律 依据。企业需要重新审视人力资源管理策 略，建立有效的人才约束与激励机制来实 现符合双方共同利益的人才流入流出管理。
编者按：近日，由北京正略钧策企业管理咨询有限公司主办的“劳工关系法制化时代的人力资 源管理策略研讨会”在北京召开，主讲嘉宾正略钧策合伙人、副总裁郭辰先生与在场听众就新 《劳动合同法》等一系列法律法规颁布实施后，企业人才管理面临的压力与挑战及应对策略进行 了深入的探讨。
２ ０ ０ ８ 年，国家颁布的新《劳动合同法》、《就业促进法》及《职工带薪年休假条例》等一系 列劳动法律法规陆续实施，预示着企业粗放型人力资源管理模式逐步向精细化管理模式转型， 新旧模式更迭过程中，积蓄已久的问题瞬间“爆发”，困扰着企业和管理者。新劳动合同下，员 工离职几乎为“零成本”，企业用工风险和成本增大，如何进行人力资源体系的完善和人才盘点， 防患于未然？面对市场的激烈竞争和组织规模的快速发展，对企业需要的人才怎样做到“招得 来、留得住、用得好”？ 针对这些问题，我们特邀请了北京正略钧策企业管理咨询有限公司顾 问张琴撰写了本文，希望能给企业和劳动者以启示。
点评： 严格意义上讲，这些裁员事件还不能 算作新《劳动合同法》实施之后的案件。但 这些企业在《劳动合同法》施行前夕如此 操作，被外界普遍认为是应对《劳动合同 法》的举措。如“华为辞职门”事件被认 为是为了规避新法关于 １０ 年工龄的员工应 当订立无固定期限劳动合同的规定。而该 事件也成为了 ２ ０ ０ ７ 年下半年的热点事件， 甚至被媒体称之为可能成为中国人力资源 管理史上的标志性事件。一时出现诸多华 为模仿秀。 根据 ２００８ 年 ７ 月 ７ 日发布的广东省高 级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动 合同法〉若干问题的指导意见》，为使劳动 者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与 其签订劳动合同的，通过设立关联企业、 在与劳动者签订合同时交替变换用人单位 名称的，通过非法劳务派遣的，以及其他 明显违反诚信和公平原则的规避行为均应 认定为无效行为。虽目前华为万人辞职是 否有效还各执一词，但是在该指导意见施 行后，华为事件已经失去了效仿的价值。 从职业经理人或专业顾问公司的角度 来看，我们认为，华为事件精神可嘉，值 得尊敬。企业管理者为了企业的特定目 的，在符合法律的范围内去做种种合法的 设计与操作，而且在操作的过程中，注重 与员工的沟通，并取得了大多数员工的认 同，无可厚非。因此，有些企业出于企业
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结果也各不相同，有平稳解除或终止合同 的，有解除或终止后转为以劳务派遣方式 继续用工的……但无一例外的是，在《劳动 合同法》颁布及即将实施的背景下，这些沸 沸扬扬的裁员事件引起了新闻媒体、政府 部门和学者等的普遍关注，甚至引发了对 于新《劳动合同法》是否矫枉过正的讨论。
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工资，公司拖延至 ２ 月 ２ ６ 日才开出，而且 金额与原定有差异，并以没有考勤记录为 由，未发满勤奖和加班费。
因为公司一直没有与其签订劳动合 同，王女士于 ２ ０ ０ ８ 年 ２ 月底辞职，并起诉 至沈阳市和平区人民法院，要求被告公司 支付其 ２００７ 年 １２ 月 １６ 日至 ２００８ 年 ２ 月底 每月双倍工资补偿共计 ２９００ 元。法院一审 判决被告给付王女士 ２９００ 元。
度，就应当从根本上解决支付令制度存在 的弊端，在《民事诉讼法》中增加债务人 滥用异议权的处罚规定，加大债务人滥用 异议权的成本，规范债务人异议权的行使。 只有这样，支付令才可能成为劳动者维权 的有力武器。
三、违约金案
案例：舟 和 公 司 诉 员 工 赔 偿 违 约 金 适用新法不需支付员工胜诉
案情简介： ２００７ 年 ３ 月 ３０ 日，小汪应聘进入舟和 公司工作。８ 月 ２８ 日，双方签订劳动合同， 并经过劳动鉴证机关鉴证。该劳动合同约 定：一方无正当理由擅自解除合同，应赔 偿对方违约金 ３ ０ ０ ０ 元；双方有违约责任， 与新法律、法规有抵触的，按新法律、法 规执行。 ２００７ 年 １２ 月 １３ 日起，小汪没到公司 上班，自称是因公司克扣工资。１２ 月 ２７ 日 舟和公司向同安区劳动争议仲裁委员会申 请仲裁，要求小汪支付违约金 ３ ０ ０ ０ 元，解 除劳动合同，区劳动争议仲裁委作出不予 受理决定。舟和公司 １２ 月 ２９ 日以“小汪的
行为严重违约”为由向厦门市同安区法院 提起诉讼，提出类似请求。
法院审理后认为，双方签订的劳动合 同对劳动者处以违约金的约定与《劳动合 同法》相抵触，按双方约定应按新法律执 行，舟和公司要求小汪赔偿违约金 ３０００ 元 的诉讼请求不予支持，只判定双方解除劳 动合同。这是厦门法院系统在实施新劳动 法后的第一案。
在该支付令发出的第 １５ 天，支付令即 将生效之际，该装饰工程公司提出了异 议，其在异议书中称，冯某没有完成工作 量，公司不应支付工资和提成。由于冯某 临走时，工作人员计算失误，才给冯某出 具了欠条。
由于用人单位在规定期限内，提出了 书面异议，支付令失效了。冯某要继续维 权还需要通过仲裁和诉讼程序。
一、法前裁员潮
案例：众名企纷纷裁员 应对新法各显神通 案情简介： ２００７ 年 １０ 月至 １１ 月底，华为公司共计有 ７０００
多名工作满 ８ 年的老员工，被要求“先辞职再竞岗”， 与公司签订新的劳动合同，工龄归零。辞职的老员工 均获得了华为公司支付的赔偿，总额估计超过 １ ０ 亿 元。该“华为辞职门”事件一石激起千层浪，许多企 业争相效仿，掀起了一片裁员潮。
之后，包括中央电视台、ＬＧ 、沃尔玛、中石化以 及泸州老窖等知名企业在内的众多企业也开始了大规 模“裁员”。“裁员”的理由多种多样，理由大致包括 劳动合同到期不续签、终止事实劳动关系、协商解除 劳动合同等；“裁员”的对象基本为在本单位连续工作 年限 ５ 年以上的老员工或者是所谓的临时工和劳务 工；裁员的规模在部分企业甚至超过了２０ ％；裁员的
利益的考虑而做出一些合法调整也是可以 理解的。
然而，面对《劳动合同法》，更加重要 的问题在于，无固定期限劳动合同究竟是 不是洪水猛兽，值得用人单位这样去规 避？无固定期限劳动合同到底有什么风 险？这些风险是不是通过劳动合同条款的 科学合理设计、绩效考核制度、劳动纪律 及管理流程的完善等可以得到有效控制？ 与短期劳动合同相比，无固定期限劳动合 同是不是也有其更突出的积极效果和意 义？这些问题都需要用人单位去做更加深 入的思考和研究。
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管理 ＭＡＮＡＧＥＭＥＮＴ 案 例
点评： 《劳动合同法》第 ３０ 条第 ２ 款规定：“用 人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的， 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付 令，人民法院应当依法发出支付令。”这就 使劳动者司法维权手段继仲裁与诉讼之后， 又多了一项新的选择。“工资支付令”程序 简化了办理手续，加快了审判时效，有利 于及时维护劳动者的合法权益。从立法方 面讲，此项新规定是一种进步。 但是，支付令的作用也是有限的，《民 事诉讼法》规定，只要债务人自收到支付 令之日起 １ ５ 日内提出书面异议的，则支付 令自行失效。全国人大代表、重庆城市建 设投资公司董事长华渝生就曾称“可申请 支付令只不过是作秀条款”。 现实中，由于用人单位欠薪的原因多 种多样，现行法律又未对滥用异议权如何 处罚作出规定，导致在实际操作中，用人 单位不论出于何种原因必然会毫无顾忌地 行使异议权而使支付令失效。这样，《劳动 合同法》引入支付令制度、快捷处理欠薪 问题的立法初衷将无法实现。 对于欠薪问题，如果要引入支付令制