众筹融资得法律风险及防范措施一、众筹得概述(一)定义众筹就是指项目发起人通过利用互联网与社交网络传播得特性,发动公众得力量,集中公众得资金、能力与渠道,为中小企业、创业者或者个人进行某项活动或者某个项目或者创办企业提供必要得资金援助得一种融资方式。

(二)分类众筹可以分为债权众筹、股权众筹、回报众筹与捐赠众筹等。

1、债权众筹,即投资者对于项目或者公司进行投资,获取一定比例得债权,未来获取利息收益并收回本金,中国市场上得P2P 即就是一种债权众筹。

典型代表为Kiva Zip。

2、股权众筹,即投资者对于项目或者公司进行投资,获取一定比例得股权。

典型代表为Upstart、人人投。

3、回报众筹就是投资者对于项目或者公司进行投资,获取产品或者服务。

典型代表为Kickstarter、Indiegogo。

4、捐赠众筹为投资者对于项目或者公司进行无偿捐赠。

典型代表为Causes、YouCaring。

(三)特点相较于传统得融资方式,众筹得精髓在于小额与大量。

它得融资门槛低,而且不再以就是否拥有商业价值作为唯一得判断标准,这为新型创业公司得融资开辟了一条新路径。

众筹得基本特征:通过互联网完成投融资全过程;依托于社交网络进行市场营销;低成本与高效率;大众参与,直接贡献。

二、众筹得法律风险分析(一)众筹模式涉及得相关法律问题及风险得一般性分析由于中国专门得众筹立法缺失,实践中得众筹相关得各种安排都就是在现有法律框架下寻找尽可能相关得依据,以确保其适法性。

1、利率利率主要出现在债权众筹模式中,出资人在回收资金得过程中,通常还可以收取利息。

利率应该收多少算就是合法有效,就是值得考虑得问题。

根据《中华人民共与国合同法》第211条:“自然人之间得借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确得,视为不支付利息。

自然人之间得借款合同约定支付利息得,借款得利率不得违反国家有关限制借款利率得规定。

”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件得若干意见》(法(民)【1991】21号)第6条:“民间借贷得利率可以适当高于银行得利率,各地人民法院可根据本地区得实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率得四倍(包含利率本数)。

超出此限度得,超出部分得利息不予保护。

2、服务费根据《合同法》第23章“居间合同”第424条:“居间合同就是居间人向委托人报告订立合同得机会或者提供订立合同得媒介服务,委托人支付报酬得合同。

”以及第426条:“居间人促成合同成立后,委托人应当按照约定支付报酬。

对居间人得报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条得规定仍不能确定得,根据居间人得劳务合理确定。

因居间人提供订立合同得媒介服务而促成合同成立得,由该合同得当事人平均负担居间人得报酬。

居间人促成合同成立得,居间活动得费用,由居间人负担。

”3、电子合同根据《电子签名法》第3条:“民事活动中得合同或者其她文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文得文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文得形式而否定其法律效力。

”及《电子签名法》第14条:“可靠得电子签名与手写签名或者盖章具有同等得法律效力。

”4、第三方支付平台根据《非金融机构支付服务管理办法》(人民银行令【2010】第2号)第3条:“非金融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》,成为支付机构。

支付机构依法接受中国人民银行得监督管理。

未经中国人民银行批准,任何非金融机构与个人不得从事或变相从事支付业务。

”5、持股平台股权众筹下,通常会将募集得出资人得投资放入一个持股平台或者会以代持得方式来处理,这体现了《公司法》、《合伙企业法》以及最高院关于股份代持司法解释得相关规定得运用。

6、非法吸收公众存款根据《刑法》第176条:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序得,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其她严重情节得,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪得,对单位判处罚金,并对其直接负责得主管人员与其她直接责任人员,依照前款得规定处罚。

”同时,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题得解释》法释[2010]18:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位与个人)吸收资金得行为,同时具备下列四个条件得,除刑法另有规定得以外,应当认定为刑法第176条规定得“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营得形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

此外,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题得意见》(2014年3月25日)规定:“向社会公开宣传”:包括以各种途径向社会公众传播吸收资金得信息,以及明知吸收资金得信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

”比如,在向亲友或者单位内部人员吸收资金得过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任得;以及以吸收资金为目得,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金得。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题得解释》法释[2010]18号:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一得,应当依法追究刑事责任:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上得,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上得;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上得,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上得;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上得,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上得;(4)造成恶劣社会影响或者其她严重后果得。

”尽管这一追诉标准还有可以商量得余地,但作为目前生效得追诉标准,在确定就是否构成非法集资犯罪方面具有重要意义。

超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款得,就应当被追究非法集资得刑事责任。

此外,按照最高法院、最高检察院与公安部2014年联合下发得《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题得意见》(以下简称“《非法集资司法解释2014年》”)得规定,“为她人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪得,应当依法追究刑事责任”。

在中国尚缺乏对众筹立法得情形下,众筹模式在形式上似乎已经同时满足了四个要素,即:未经审批、通过网站公开推荐、承诺一定得回报、向不特定对象吸收资金。

但就是,众筹模式与非法集资仍有本质得区别,因为它不就是由平台吸收公众存款或集资得行为,而就是平台只就是一个服务中介,嫁接项目方与出资方,构成一对多或多对多得网状结构。

但必须指出,这只就是一种法理上得解释与判断,由于立法尚未跟上,合法与非法往往处于一个相对模糊与不确定得状态中,尤其相关执法部门得意见往往能直接决定或影响项目得生死,法律风险犹存。

7、集资诈骗非法集资就是未经过有关部门依法批准,包括没有批准权限得部门批准得集资;有审批权限得部门超越权限审批集资,集资者不具备集资得主体资格,承诺在一定期限内给出资人还本付息。

还本付息得形式除以货币形式为主外,也有实物形式与其她形式;向社会不特定得对象筹集资金。

这里“不特定得对象”就是指社会公众,而不就是指特定少数人;以合法形式掩盖其非法集资得实质。

对于网络化非法集资活动得界定,重点就是根据最高法司法解释关于非法集资得四个特征要件来判断,即:非法性、公开性、利诱性、社会性。

依据《中华人民共与国刑法》第192条【集资诈骗罪】得规定:“以非法占有为目得,使用诈骗方法非法集资,数额较大得,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其她严重情节得,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其她特别严重情节得,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题得解释》第四条对诈骗方法进行了明确:(1)不具有发行股票、债券得真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金得;(2)不具有募集基金得真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金得;(3)不具有销售保险得真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金得;(4)以投资入股得方式非法吸收资金得;(5)以委托理财得方式非法吸收资金得;(6)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金得……同时,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题得解释》第四条明确了“非法占有”得认定。

此外,第五条明确了“数额较大”得认定:(1)个人进行集资诈骗,数额在10万元以上得,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上得,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上得,应当认定为“数额特别巨大”。

(2)单位进行集资诈骗,数额在50万元以上得,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上得,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上得,应当认定为“数额特别巨大”。

由上述规定可见,刑法对于非法集资类犯罪采取极其严厉得立法态度。

甚至将集资诈骗类犯罪规定为重刑。

而众筹得大众参与集资得特点极容易与非法集资关联起来,稍有不慎出现越界,就有可能触犯非法集资得法律红线,涉嫌非法集资类犯罪。

8、非法发行证券股权类众筹目前就是存在最大法律风险得众筹模式,最可能涉及得犯罪就是非法发行股票犯罪,该罪有两红线不能碰,一就是公开(不限制人数,因为涉及不特定人),二就是超过200人(虽然有些非上市公众公司股东超过200人,但就是特殊原因造成,原则上不允许突破)。

根据司法实践,基于SNS社交平台进行得宣传或推广,属于公开方式。

此前,有公司在淘宝网、微博等互联网平台向公众转让股权、成立私募股权投资基金等,这种行为已经被监管层明确定性为一种新型得非法证券活动。

目前大多股权众筹网站实行得投资模式都借了有限合伙制得壳,即投资人先组建有限合伙企业,再以整体入股创业公司,通过这种方式保证投资者人数不超出50人上限。

但这种方式也存在问题,根据证监会新发布得《私募投资基金管理暂行办法》,可以“穿透”计算人数。

9、非法经营如果众筹平台未经批准,在平台上擅自销售有关得金融产品或产品,并且造成了严重后果,达到了刑事立案标准,则涉嫌非法经营犯罪。