有关涉外合同法律存在的问题——
—以２００７年最高人民法院司法解释为视角
马志强１，２
（１．郑州大学，郑州４５０００１；２．西南政法大学，重庆４０００３１）
〔摘要〕２００７年通过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，对解决涉外合同审判实践中面临的一系列问题具有重要指导作用。但是，该《规定》存在着以下弊端：对当事人选择准据法的效力问题未作规定，未采纳默示选择法律的方式，对当事人选择法律的范围规定不周严，禁止法律规避过于绝对化，未体现对弱方当事人利益的保护。这需要在今后的立法和司法解释中进一步完善。
〔关键词〕涉外合同，法律适用问题，《规定》，司法解释
〔中图分类号〕Ｆ２７６．７〔文献标识码〕Ａ〔文章编号〕１００４－４１７５（２００８）０５－０１４３－０３
我国涉外合同法律适用的依据主要是《中华人民共和国民法通则》第１４５条和《中华人民共和国合同法》第１２６条，这两条规定存在着内容简略、操作性不强的弊端。为规范涉外合同的审判实践，２００７年８月８日出台了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》），这对解决涉外合同审判实践中面临的一系列问题具有重要指导作用。但是该《规定》存在着对有些重要问题尚未涉及、对有些问题规定得过于模糊等弊端，而且有关禁止法律规避的规定也过于绝对化。为此，笔者拟以该《规定》为视角，对涉外合同法律存在的一系列问题进行分析论证，以期对今后相应的立法和司法解释提供帮助。
一、对当事人选择准据法的效力问题未作规定
当事人根据意思自治原则确定合同准据法时，应首先确定当事人对合同准据法选择行为的有效性。只有当事人的准据法选择行为有效，才能确定准据法，如果选择行为无效（例如，基于胁迫而为的，其选择行为并不能被认为有效），其选择的法律也并不能被认为是准据法。〔１〕也就是说，当事人的法律选择协议（包括合同中的法律选择条款和单独的法律选择协议）是独立的协议，主合同的效力并不必然影响法律选择协议的效力。所以，应将当事人是否作出有效的和有约束力的法律选择与是否缔结了有效合同区别开来。那么，依什么法律来判断准据法选择行为的有效性呢？首先，如果依照合同的准据法来判断，就会出现逻辑上的矛盾，因为只有法律选择行为有效成立才会有准据法。其次，如果依照法院地法来判断当事人法律选择行为的有效性，从法院的角度看，这种方法是简便易行的，但从当事人的角度看，由于在缔结合同时法院地通常是不可预见的，因此协议的效力也不可预见，而且有时还会导致挑选法院的现象发生。
笔者认为，《规定》对当事人选择准据法的效力问题未作规定是一大漏洞。当事人选择准据法的效力问题是不应该回避的，因为这是决定当事人所选择的处理其实体权利义务关系的准据法是否能被采用的前提。为此，不妨在司法解释中规定：“如果当事人对于准据法选择行为的有效性存在争议，应首先适用双方当事人合意选择的法律，双方当事人未选择或者未达成合意的，适用最密切联系的国家或者地区的法律。”这样规定体现了我国冲突法对支撑现代国际私法的意思自治原则和最密切联系
〔收稿日期〕２００８－０７－２５
〔作者简介〕马志强（１９７３－），男，河南郑州人，郑州大学法学院讲师、西南政法大学博士生，主要研究方向为国际私法与国际经济法。
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原则的追求。按照意思自治原则，法院应当尊重当事人对自己权利的处分。法院如果主动适用某种法律以决定准据法选择行为的有效性，不仅显得多余，而且是对当事人权利的侵害。在选择未果的情况下，法院才可以介入，对诸如法院地、合同缔结地、合同谈判地、合同履行地、住所、居所、国籍、公司所在地等各种相关连结点综合考量，从而适用某种体现公平正义的法律。
二、未采纳默示选择法律的方式
可能是受诸如默示选择增加了法官的自由裁量权和法官审理案件的难度，推定当事人默示选择不能体现合同当事人的真实意图以及不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性等传统观点的影响，《规定》未采纳默示选择法律的方式。笔者认为，应有限度地承认合同当事人默示选择法律的方式，不应一概否认当事人默示意思存在的可能性和依照默示意思确定准据法的意义。具体理由是：第一，承认默示选择是国际趋势，大部分国家的立法和国际公约都有限度地承认默示选择，例如，荷兰、美国、法国、英国、德国、奥地利、瑞士、１９７８年海牙《代理法律适用公约》和１９８６年《国际货物销售合同法律适用公约》等。第二，从立法发展趋势看，《中华人民共和国民法典（草案）·总则》第四章第６４条规定：“意思表示可以采取明示或者默示方式”，可见，民法典（草案）对当事人默示的意思自治是肯定的。尽管《民法典（草案）·涉外篇》第４条第１款规定：“涉外民事关系的当事人可以协商一致以明示方式选择适用国际惯例”，从而排除了当事人在选择适用国际惯例时的默示选择，但这是因为涉及同一民商事行为的国际惯例可能远不止一个，允许默示选择容易导致法律关系的不确定性。与之相区别，《民法典（草案）·涉外篇》就没有对法律、国际条约的选择方式予以任何限定，这应该理解为既可以是明示的也可以是默示的。〔２〕第三，默示选择的实质是合同当事人对选择某国（地区）法律的一种暗示，它在法院确定当事人选择法律的意图之前就已客观存在。如果无视当事人的默示选择法律的意图，即是对意思自治本意的违背。〔３〕因而，承认默示选择法律的方式意味着对意思自治本意的遵守。当然，确认默示选择方式的同时，应对法院据以推定当事人默示选择的依据加以明确，主要应根据与合同当事人主观意志有关的因素来进行。要求通过对当事人在合同中使用的文字、使用某国的格式合同、使用某国特有的法律术语、法律理论以及争议地点的选择等问题综合考量，从而准确完整地反映出当事人选择法律的真实意愿，避免托当事人默示意思之辞行法官意思之实。
三、对当事人选择法律的范围规定不周严
当事人选择的法律必须是有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。对于这一国际上通行的做法，《规定》第１条已有所体现。但是，笔者认为，对于当事人选择法律的范围有两个问题《规定》尚未涉及：当事人选择的法律是否必须与合同有实质联系？当事人选择法律的范畴是否及于国际条约和国际惯例？对于第一个问题，大多数国家的法律都没有实质联系的要求，即使在那些规定了这种限制的国家，当事人所选择的与合同没有实质联系的国家的法律也没有被严格禁止。如果要求当事人只能从合同缔结地法、合同履行地法、当事人的属人法、标的物所在地法等当中选择，就有悖于意思自治的本质——
—允许当事人摆脱或抛弃那些客观联系因素对合同法律适用的束缚。因而，扩大当事人选择的范围，使其能够在任意法范畴内选择合同双方都较熟悉的、规定比较完善的法律，能够较好地调整当事人之间的权利义务关系，从而更有力地保护当事人利益，促进国际民商事交往。对于第二个问题，从立法趋势上看，当事人所选法律的范畴应包括国际条约和国际惯例，《民法典（草案）·涉外篇》第５０条第１款规定的“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外”是值得借鉴的。笔者认为，在以后的司法解释中应作出类似的规定。事实上，国际条约和国际惯例在调整国际民商事关系中发挥着重要的作用。选择国际条约或国际惯例调整合同当事人之间的权利义务有明显的优点，国际条约的制定尤其是缔约国数量较多的国际性公约往往吸收各国法律制度的优点，代表了相关法律制度的发展趋势，容易为双方当事人所接受，而国际惯例本身的形成过程就具有反复实践性和普遍自觉接受的特点。〔４〕
四、禁止法律规避的规定过于绝对化
《规定》第６条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”笔者认为，将禁止法律规避作为合同法律适用的一般性制度值得商榷。
（一）理论的角度。法律规避被很多国家认为是一种学说，由于理论上的缺陷，除少数国家外，绝大
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