有关涉外合同法律存在的问题——
—以２００７年最高人民法院司法解释为视角
马志强１，２
（１．郑州大学，郑州４５０００１；２．西南政法大学，重庆４０００３１）
〔摘要〕２００７年通过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，对解决涉外合同审判实践中面临的一系列问题具有重要指导作用。但是，该《规定》存在着以下弊端：对当事人选择准据法的效力问题未作规定，未采纳默示选择法律的方式，对当事人选择法律的范围规定不周严，禁止法律规避过于绝对化，未体现对弱方当事人利益的保护。这需要在今后的立法和司法解释中进一步完善。
〔关键词〕涉外合同，法律适用问题，《规定》，司法解释
〔中图分类号〕Ｆ２７６．７〔文献标识码〕Ａ〔文章编号〕１００４－４１７５（２００８）０５－０１４３－０３
我国涉外合同法律适用的依据主要是《中华人民共和国民法通则》第１４５条和《中华人民共和国合同法》第１２６条，这两条规定存在着内容简略、操作性不强的弊端。为规范涉外合同的审判实践，２００７年８月８日出台了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》），这对解决涉外合同审判实践中面临的一系列问题具有重要指导作用。但是该《规定》存在着对有些重要问题尚未涉及、对有些问题规定得过于模糊等弊端，而且有关禁止法律规避的规定也过于绝对化。为此，笔者拟以该《规定》为视角，对涉外合同法律存在的一系列问题进行分析论证，以期对今后相应的立法和司法解释提供帮助。
一、对当事人选择准据法的效力问题未作规定
当事人根据意思自治原则确定合同准据法时，应首先确定当事人对合同准据法选择行为的有效性。只有当事人的准据法选择行为有效，才能确定准据法，如果选择行为无效（例如，基于胁迫而为的，其选择行为并不能被认为有效），其选择的法律也并不能被认为是准据法。〔１〕也就是说，当事人的法律选择协议（包括合同中的法律选择条款和单独的法律选择协议）是独立的协议，主合同的效力并不必然影响法律选择协议的效力。所以，应将当事人是否作出有效的和有约束力的法律选择与是否缔结了有效合同区别开来。那么，依什么法律来判断准据法选择行为的有效性呢？首先，如果依照合同的准据法来判断，就会出现逻辑上的矛盾，因为只有法律选择行为有效成立才会有准据法。其次，如果依照法院地法来判断当事人法律选择行为的有效性，从法院的角度看，这种方法是简便易行的，但从当事人的角度看，由于在缔结合同时法院地通常是不可预见的，因此协议的效力也不可预见，而且有时还会导致挑选法院的现象发生。
笔者认为，《规定》对当事人选择准据法的效力问题未作规定是一大漏洞。当事人选择准据法的效力问题是不应该回避的，因为这是决定当事人所选择的处理其实体权利义务关系的准据法是否能被采用的前提。为此，不妨在司法解释中规定：“如果当事人对于准据法选择行为的有效性存在争议，应首先适用双方当事人合意选择的法律，双方当事人未选择或者未达成合意的，适用最密切联系的国家或者地区的法律。”这样规定体现了我国冲突法对支撑现代国际私法的意思自治原则和最密切联系
〔收稿日期〕２００８－０７－２５
〔作者简介〕马志强（１９７３－），男，河南郑州人，郑州大学法学院讲师、西南政法大学博士生，主要研究方向为国际私法与国际经济法。
１４３
··
原则的追求。按照意思自治原则，法院应当尊重当事人对自己权利的处分。法院如果主动适用某种法律以决定准据法选择行为的有效性，不仅显得多余，而且是对当事人权利的侵害。在选择未果的情况下，法院才可以介入，对诸如法院地、合同缔结地、合同谈判地、合同履行地、住所、居所、国籍、公司所在地等各种相关连结点综合考量，从而适用某种体现公平正义的法律。
二、未采纳默示选择法律的方式
可能是受诸如默示选择增加了法官的自由裁量权和法官审理案件的难度，推定当事人默示选择不能体现合同当事人的真实意图以及不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性等传统观点的影响，《规定》未采纳默示选择法律的方式。笔者认为，应有限度地承认合同当事人默示选择法律的方式，不应一概否认当事人默示意思存在的可能性和依照默示意思确定准据法的意义。具体理由是：第一，承认默示选择是国际趋势，大部分国家的立法和国际公约都有限度地承认默示选择，例如，荷兰、美国、法国、英国、德国、奥地利、瑞士、１９７８年海牙《代理法律适用公约》和１９８６年《国际货物销售合同法律适用公约》等。第二，从立法发展趋势看，《中华人民共和国民法典（草案）·总则》第四章第６４条规定：“意思表示可以采取明示或者默示方式”，可见，民法典（草案）对当事人默示的意思自治是肯定的。尽管《民法典（草案）·涉外篇》第４条第１款规定：“涉外民事关系的当事人可以协商一致以明示方式选择适用国际惯例”，从而排除了当事人在选择适用国际惯例时的默示选择，但这是因为涉及同一民商事行为的国际惯例可能远不止一个，允许默示选择容易导致法律关系的不确定性。与之相区别，《民法典（草案）·涉外篇》就没有对法律、国际条约的选择方式予以任何限定，这应该理解为既可以是明示的也可以是默示的。〔２〕第三，默示选择的实质是合同当事人对选择某国（地区）法律的一种暗示，它在法院确定当事人选择法律的意图之前就已客观存在。如果无视当事人的默示选择法律的意图，即是对意思自治本意的违背。〔３〕因而，承认默示选择法律的方式意味着对意思自治本意的遵守。当然，确认默示选择方式的同时，应对法院据以推定当事人默示选择的依据加以明确，主要应根据与合同当事人主观意志有关的因素来进行。要求通过对当事人在合同中使用的文字、使用某国的格式合同、使用某国特有的法律术语、法律理论以及争议地点的选择等问题综合考量，从而准确完整地反映出当事人选择法律的真实意愿，避免托当事人默示意思之辞行法官意思之实。
三、对当事人选择法律的范围规定不周严
当事人选择的法律必须是有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。对于这一国际上通行的做法，《规定》第１条已有所体现。但是，笔者认为，对于当事人选择法律的范围有两个问题《规定》尚未涉及：当事人选择的法律是否必须与合同有实质联系？当事人选择法律的范畴是否及于国际条约和国际惯例？对于第一个问题，大多数国家的法律都没有实质联系的要求，即使在那些规定了这种限制的国家，当事人所选择的与合同没有实质联系的国家的法律也没有被严格禁止。如果要求当事人只能从合同缔结地法、合同履行地法、当事人的属人法、标的物所在地法等当中选择，就有悖于意思自治的本质——
—允许当事人摆脱或抛弃那些客观联系因素对合同法律适用的束缚。因而，扩大当事人选择的范围，使其能够在任意法范畴内选择合同双方都较熟悉的、规定比较完善的法律，能够较好地调整当事人之间的权利义务关系，从而更有力地保护当事人利益，促进国际民商事交往。对于第二个问题，从立法趋势上看，当事人所选法律的范畴应包括国际条约和国际惯例，《民法典（草案）·涉外篇》第５０条第１款规定的“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外”是值得借鉴的。笔者认为，在以后的司法解释中应作出类似的规定。事实上，国际条约和国际惯例在调整国际民商事关系中发挥着重要的作用。选择国际条约或国际惯例调整合同当事人之间的权利义务有明显的优点，国际条约的制定尤其是缔约国数量较多的国际性公约往往吸收各国法律制度的优点，代表了相关法律制度的发展趋势，容易为双方当事人所接受，而国际惯例本身的形成过程就具有反复实践性和普遍自觉接受的特点。〔４〕
四、禁止法律规避的规定过于绝对化
《规定》第６条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”笔者认为，将禁止法律规避作为合同法律适用的一般性制度值得商榷。
（一）理论的角度。法律规避被很多国家认为是一种学说，由于理论上的缺陷，除少数国家外，绝大
１４４··
部分国家还未对法律规避问题作出明确规定。法律规避存在的理论根据在于这被认为是一种欺诈行为，而欺诈使一切归于无效。但事实上，法律规避就其性质而言，并非是一种欺诈行为，而是一种当事人主观能动的选法行为。因为欺诈行为不仅要求目的非法，而且要求手段也是非法的。而法律规避行为中，当事人只是利用国家间不同的规定，巧妙地改变、制造连结点以选择对自己有利的法律。这种行为完全可以依法进行，即以合法手段达到不受某一法律约束的目的。在国际经济关系飞速发展的今天，当事人依法改变国籍、住所、所在地的行为是非常正常的，限制人们改变连结点不仅限制了人身自由，也不利于国际交流。总之，欺诈具有主观恶性，而规避则未必；欺诈具有手段上的非法性，而规避强调依“规”而“避”。尽管当事人的法律规避行为确实是以实现个人利益为目的的，但是，这种个人利益的实现并非绝对损害国家或他人的利益。〔５〕（二）实践的角度。首先，法律规避无效的规定不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，有可能造成事实上的不公平。对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他有可能不知道也无法预先查明对方当事人有无法律规避的意图，如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的法律行为无效的后果，显然是不公平的，这将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全性，不利于国际民商事交往的正常发展。〔６〕其次，要求法官对当事人是否有规避法律的主观意图作出准确判断，既不现实，也不妥当。判断当事人是否具有规避法律的主观故意，是法官的责任，这给法官增加了繁重的任务。对每一起涉外案件进行大规模的细致审查，由于受法官自身素质、对外国法了解的程度等主观因素的限制，以及国际关系不断变化等客观因素的干扰，这种审查的公正性和准确性令人置疑。而且，法律毕竟不是道德，约束人的内心意识并非它的职责所在。法律作为一套与道德、习俗和习惯相并列的规则体系，应着眼于对社会主体的外部行为的规范，如果要求法律对社会主体的内心世界“指手划脚”，那无异于法律的“泛道德化”。具体到法律规避中，法律对当事人而言，所调整规范的仅仅应当是他在规避法律过程中所实施的一系列行为，而并非其动机这样的内心意识。〔７〕最后，从中国立法的发展趋势看，《民法典（草案）·涉外篇》已经显现出淡化禁止法律规避制度的痕迹。《民法典（草案）·涉外篇》第一章涉外民事关系法律适用的“一般规定”，没有将禁止法律规避作为我国国际私法中法律适用的一般性制度，只是在该编第６１条第２款规定了法律规避问题，即在结婚问题上当事人不得规避我国强制性或禁止性法律规定。
综上所述，笔者认为，在涉外合同领域，不应将当事人的法律规避行为绝对认定为无效。
五、未体现对弱方当事人利益的保护
对弱者的保护已经成为大多数国家的价值追求，这在许多国家国际私法的债权部分都有所体现。保护弱方当事人利益之所以逐渐得以重视，笔者认为它反映了两大理念：第一，人权特殊保护理念。人权具有普遍性是当今世界的共识，但强调人权的普遍性并不否认人权的特殊性，二者是同一问题的不同层面。人权的特殊性含义之一是指特殊的人权主体具有特殊的人权。特殊的人权主体在涉外合同领域主要指消费合同中的消费者与雇佣合同中的雇员。消费者相对于商家、受雇者相对于雇主，实质上处于不平等地位。若对诸如消费者和雇员这样的人权主体不给予特殊保护，人权的普遍性意义将名不副实。第二，国际私法追求的价值目标从“冲突正义”向“实质正义”转变的理念。不同历史时期的冲突法学说具有不同的价值追求。传统冲突法学说以国家为本位分配国家的立法管辖权，强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平；现代冲突法学说更加关注个人的利益，强调冲突规范的灵活性和追求实体法公平；后现代冲突法学说的价值追求是国家、个人和社会利益的和谐统一，冲突规范的确定性与灵活性的合理平衡以及冲突法公平与实体法公平适当兼顾。〔８〕长期以来，冲突规范虽具有法律规范所应有的确定性，但缺乏灵活性，过分追求“冲突正义”而忽视了“实体正义”。只追求“冲突正义”的冲突规范如同问道于盲，被称作是“盲眼”的冲突规范。保护弱者是法律规范人性化的集中反映，是法律人文关怀的重要体现，是国际私法价值取向的重要目标，是实现实质公平正义的必经之路。〔９〕遗憾的是，《规定》未就消费合同、雇佣合同的法律适用作出规定。《规定》虽然增加了对部分合同意思自治的排除，但是，其排除主要是基于国家利益的考虑，而非弱者利益的保护。这与国际立法的趋势不符，也不利于保护我国消费者、受雇者的利益。所以，在以后的司法解释中，应体现对弱方当事人利益的保护，对消费、雇佣等特殊合同做出不同于一般合同的法律适用规定，以贯彻保护弱者权益的理念。一方面，应明确当事人选择法（下转第１５０页）
１４５
··
实；二是该证据与争点事实有关联性，即根据经验法则及论理法则，与没有该证据相比，可能会提高或降低决定争点事实的盖然性。其次，要从消极方面规定免除书证提出义务的秘密特权制度，规定书证持有人对以下书证材料，可以拒绝提出：书证记载的事项，可能使书证持有人或与书证持有人具有配偶、四代以内的直系血亲、三代以内的旁系血亲或姻亲、监护关系的人受到刑事追诉或有罪判决，或有损其名誉的；医生、律师、公证人或曾任此职务的人持有的，记载其在职务上所获知的、应保密的且没有免除保密义务事项的书证；国家机关或其工作人员因职务持有的，记载涉及国家秘密且没有免除保密义务事项的书证；内容涉及书证持有人的隐私或商业秘密，公开会致持有人遭受重大损害的书证。３．设置书证提出命令的申请和审查程序。《证据规定》第１８条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应记载被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”此条规定的是申请法院调查收集证据时的申请书内容，其记载的事项对收集书证而言，尚不够周全。借鉴大陆法系国家民事书证收集立法的经验，笔者认为，我国民事诉讼书证提出命令的书面申请应当记载如下事项：书证的标题，书证的内容，书证所证明的事实，书证持有人的信息，主张书证为书证持有人持有所根据的事由，书证持有人负有书证提出义务的原因。申请人的书面申请在提交法院的同时，还应直接送交给书证持有人。持有人如果对此申请
有意见，应当以书面形式向法院提出异议。经过申请人与持有人之间对抗性的意见交换，法院在审查后发出书证提出命令或驳回申请。申请人或持有人对法院的决定不服还可以向该法院申请复议一次。４．明确违反书证提出命令的法律后果。首先，从证据法上的效果而言，应当规定以下两方面的法律后果：持有书证的当事人不服从书证提出命令时，该当事人在诉讼中不得援用该书证，即该证据对持有它的当事人来说，将产生“证据失权”的效果；当事人不服从书证提出命令的，或当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭书证或致使书证不能使用的，法院可以斟酌具体情形认定对方当事人关于该书证的主张（包括书证存在的事实或书证的性质、内容），或以该书证为证明依据的事实主张为真实。这里的两种法律后果，后者比前者更为严厉。法院在适用时，应综合考虑各种因素，作出公平认定。其次，就其他后果而言，第三人不服从书证提出命令，法院可以根据具体情形，依据现行民事诉讼法中对妨碍民事诉讼的强制措施的有关规定，对第三人处以罚款或拘留。当事人违反书证提出命令，行为恶劣的，也可以处以罚款或拘留。
参考文献：
〔１〕杨荣馨．民事诉讼原理〔Ｍ〕．北京：法律出版社，２００３．
〔２〕李浩．民事证明责任研究〔Ｍ〕．北京：法律出版社，２００３．
〔３〕白绿铉．日本民事诉讼法的最新修改—以证据制度为中心〔Ａ〕．王利明，江伟．中国民事证据的立法研究与应用〔Ｃ〕．北京：人民法院出版社，２０００．
责任编辑杨在平
（上接第１４５页）律不得剥夺本应适用的法律中的强制性规则（包括消费者惯常居所地法、受雇人惯常工作地法）对弱者权益的保护；另一方面，在当事人未进行法律选择时，应明确与弱者联系密切的准据法的适用。〔１０〕当然，法官应该把握这里的联系密切的准据法就是对消费者、雇员较为有利的法律。
参考文献：
〔１〕李旺．涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题〔Ｊ〕．清华大学学报（哲学社会科学版），２００４，（６）．
〔２〕付志刚．我国涉外合同法律适用中意思自治原则的价值取向〔Ｊ〕．法学杂志，２００７，（４）．
〔３〕刘仁山．涉外合同法律适用条款实施建议〔Ｊ〕．法学杂志，２０００，（１）．
〔４〕田晓云．意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究〔Ｊ〕．西南政法大学学报，２００５，（３）．
〔５〕苏凯，孙燕．论国际私法上法律规避性质和效力〔Ｊ〕．理论界，２００４，（５）．
〔６〕刘冰．法律规避效力问题研究〔Ｊ〕．甘肃政法成人教育学院学报，２００７，（３）．
〔７〕周江．国际私法中法律规避问题的再思考〔Ｊ〕．法律科学（西北政法学院学报），２００７，（４）．
〔８〕肖永平，周晓明．冲突法理论的价值追求〔Ｊ〕．河南政法管理干部学院学报，２００７，（３）．
〔９〕屈广清．国际私法保护弱势群体的理论考量〔Ｊ〕．福建政法管理干部学院学报，２００７，（２）．
〔１０〕胡秀娟．论国际私法对弱者权益之保护〔Ｊ〕．行政与法，２００７，（７）．
责任编辑杨在平
１５０··
轻伤害案件委托人民调解的若干意见 第一章指导思想、依据、适用范围 第一条为充分发挥人民调解工作的独特优势和职能作用，增强司法能力，提高司法水平，实现办案法律效果和社会效果的统一，根据《刑法》、《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理伤害案件规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民调解工作若干规定》等法律、法规、规章和司法解释的有关规定，结合司法工作实际，制定本意见。 第二条本意见所称的轻伤害案件委托人民调解，是指在受理、立案侦查、审查起诉、审判阶段，公安机关、人民检察院、人民法院等办案机关根据双方当事人申请将符合条件的轻伤害案件委托人民调解委员会进行调解。 第三条本意见所称的轻伤害案件是指因民间纠纷引发的故意伤害致人轻伤且社会影响不大的案件。 有下列情形之一的轻伤害案件，不宜委托人民调解： (一)雇凶伤人、涉黑涉恶、寻衅滋事、聚众斗殴及其他恶性犯罪致人轻伤的; (二)行为人系累犯，或在服刑、劳动教养和被采取强制措施期间，因纠纷致人轻伤的; (三)多次伤害他人身体或致三人以上轻伤的; (四)轻伤害案件中又涉及其他犯罪的; (五)携带凶器伤害他人的; (六)其他不宜委托人民调解的。 第二章基本原则 第四条轻伤害案件委托人民调解应当遵循自愿原则。 符合本意见第三条规定的轻伤害案件，双方当事人均申请人民调解的，办案机关应当委托人民调解委员会调解。 第五条公安机关、人民检察院应当引导被害人选择自诉程序，对被害人在立案侦查、审查起诉阶段提出变更程序，选择自诉的请求应当支持。
第六条人民调解委员会应当坚持公开、公平、公正原则，依法、合理、合情地对委托的轻伤害案件进行调解。 对涉及个人隐私、未成年人以及当事人要求不公开调解等情况的案件，人民调解委员会应当不公开调解。 第七条公安机关、人民检察院、人民法院应当对人民调解委员会开展的调解工作予以支持和协助。 司法行政机关应当对人民调解委员会开展的调解工作予以指导和监督。 第八条公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政机关应当加强协调与配合，共同推动轻伤害案件委托人民调解工作。 第三章管辖、期限 第九条办案机关应当委托其所在地的区域性人民调解委员会或加害行为发生地、当事人居住地的街道(镇)人民调解委员会进行调解。 前款所列人民调解委员会不适宜进行调解的，办案机关可以商请同级司法行政机关推荐并征得当事人同意，委托其它人民调解委员会进行调解。 第十条调解和履行调解协议的期限合计为十五日。 情况特殊需延长的，人民调解委员会可向委托案件的办案机关提出延期申请。经相关办案机关分管领导批准后，可以延长十五日。 第四章调解程序 第一节受理、立案侦查阶段 第十一条公安机关受理轻伤害案件，应在受理之日起三日内，依据本意见第三条的规定审查是否委托人民调解。 符合委托人民调解条件的，应当告知双方有申请人民调解等权利。 第十二条双方当事人愿意接受人民调解的，应当在被告知权利之日起五日内向公安机关提交《人民调解申请书》。 公安机关应当在收到申请之日起三日内将案件委托人民调解委员会。 第十三条公安机关应当向受委托的人民调解委员会移送以下材料： (一)公安机关《案件委托人民调解联系函》; (二)《人民调解申请书》;
龙源期刊网 聚众斗殴罪之浅析 作者：曾鸣 来源：《法制与社会》2009年第33期 摘要聚众斗殴罪是一种严重危害社会治安,破坏公共秩序的犯罪,历来是刑法打击的重点。但在司法实践中,聚众斗殴刑事案件适用法律存在诸多分歧。本文从聚众斗殴罪的法益、主客 观构成要件、加重情节及转化定罪的认定等方面对聚众斗殴罪进行释明,以求与刑法界同仁商榷。 关键词聚众斗殴社会治安公共秩序 中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-041-02 《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定:聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 聚众斗殴罪是从旧刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的一种犯罪。新刑法将其规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中。为了准确把握该罪的性质、特征,笔者将从五个方面对聚众斗殴罪进行释明。 一、聚众斗殴罪的法益 聚众斗殴罪侵犯的主要法益是社会管理秩序中的公共秩序。社会管理秩序是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。社会管理秩序的外延极为广泛。广义的社会管理秩序包括社会任何方面的秩序;中间意义的社会管理秩序,是除经济秩序、政治秩序以外的社会秩序。①刑法规定的任何犯罪 都是从不同角度破坏了社会管理秩序,聚众斗殴罪所侵犯的可谓一种狭义的社会管理秩序中的 公共秩序。对于公共秩序的理解,实务中有多种不同观点。观点一,公共秩序就是公共场所秩序;观点二,公共秩序是指根据法律和社会公德所确立的公共生活规则所维护的社会正常状态;②观点三,公共秩序是指人们在社会公共生活中应当遵守的共同规则。笔者同意观点二对公共秩序 的界定。公共秩序应当包括依靠法律和社会公德所确立的公共生活规则所维护的公共场所的秩
内容摘要：论文题要: 聚众斗殴罪作为从过去的流氓罪中新分解出来的罪名而存在于扰乱社会公共秩序类罪中，虽然出台了一些司法解释和一些审判实务，但审判实践中仍存在一些具体的问题需进行探讨。2003年市公、检、法联合出台的《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题意见》中对处理该罪的相关问题做了明确的规范与共识。本文仅对单方聚众斗殴构成犯罪的理论基础、单方聚众型斗殴与共同寻衅滋事的区别、对该罪“首要分子和其他积极参加者”以及“持械”的认定方面发表一下自己的观点，以求与刑法界同仁商榷。（7000余字） 关键词：单方聚众斗殴寻衅滋事区别首要分子其他积极参加者持械 1997年《中华人民共和国刑法》重新修订后，聚众斗殴罪从过去流氓罪中分解出来，作为一个独立的罪名存在于扰乱社会公共秩序类罪中，虽然对该罪出台一些司法解释以及会议纪要，但在司法实践中对诸如单方聚众殴打他人是否构成本罪、“其他积极参加者”可否区分主从犯、何种持械状态应认定为持械聚众斗殴等仍然缺乏统一认识，法律适用中出现问题颇多。笔者仅就以上问题谈些意见。 一、聚众斗殴罪的含义及其表现形式 聚众斗殴作为由聚众行为与斗殴行为互相结合形成的一种犯罪行为，其构成较为复杂。“聚众”与“斗殴”有着时间顺序，聚众行为在前，斗殴行为在后；聚众是为了斗殴，斗殴必须具备聚众，否则不构成本罪。传统的观点认为，聚众斗殴罪必须具有对偶性，即斗殴双方必须各自纠集多人互相殴斗方可构成，强调聚众行为的双方性。《刑法教科书》指出：“聚众斗殴是指双方或多方人数均在3人以上的互相施加暴力攻击人身的行为”。《中华人民共和国新刑法实务全书》也认为：“本罪（作者注：聚众斗殴罪）在客观方面表现为聚众和斗殴。聚众一般指纠集多人或结成帮伙，斗殴是互相殴斗、打群架，二者须同时具备，缺一不能构成本罪”。《中国刑法教程》和《刑法罪名解释》中将聚众斗殴罪定义为：“聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当的目的纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为”。上述权威著作的观点认为，聚众斗殴罪必须由双方聚众斗殴才可构成。但是，近年来这种观点受到挑战。张屹在《关于聚众斗殴罪几点思考》一文中指出：“双方纠集多人相互殴斗是聚众斗殴典型性表现形式，但某些非典型的犯罪形式只要具备了本罪构成要件，依然可以按本罪论处”。《聚众斗殴若干实务问题》一文亦指出：“虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但不要求相对方的人数也达到3人以上”。同时，聚众斗殴犯罪客观上也有了某些演进和蜕变。八十年代的那种二个犯罪团伙之间为争夺地盘、女人或势力范围约定时间、地点进行殴斗、械斗的情况越来越少，而为逞强争霸、报复泄愤，由首要分子纠集一伙人殴打另一伙中的一个或几个人的犯罪形式在增加，而且团伙的联系较为分散，一般讲究“哥们儿有难”，招之即来，打完之后，一哄而散，颇具地方流氓恶势力的色彩。 例如我院审理的被告人刘某、李某聚众斗殴案件。2006年7月19日中午，被害人于某将车停在路中央与他人聊天说话，阻碍了刘某等人驾车通行。刘某即打汽车喇叭示意通行，后于某与刘某的车在错车的过程中，因于某某兼刘某某打断了他的谈话而骂街，刘某等人听见后掉转车头追上于某某并打了于某某一个耳光。当日13时40分许，于某某纠集多人到刘某某的纸箱厂，对刘某某、刘某（外逃）、李某等进行殴打。后刘某又纠集肖某、胡某（另案处理）、柴某等十余人伙同刘某某、李某于当日下午3时30分许，在大港区中塘镇万安公路张港子村路段，将刚从当地派出所做完笔录的李某（被害人于某某的姑父）驾驶的柳州五菱汽车拦住（被害人于某亦在该车上），持砍刀、棒球棍等将被害人李某、于某某打伤，将李某
来源：重庆智豪律师事务所编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）刑事知名律师张智勇释义聚众斗殴罪的相关司法解释有哪些 聚众斗殴罪的相关司法解释有哪些 一、刑法基本规定 第二百九十二条【聚众斗殴罪;故意伤害罪;故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 聚众斗殴罪的相关司法解释有哪些 二、《狱内刑事案件立案标准》 第二条监狱发现罪犯有下列犯罪情形的，应当立案侦查： （二十二) 聚众斗殴，情节严重的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处(聚众斗殴案)。 第三条情节、后果严重的下列案件，列为重大案件： (十)十人以上聚众斗殴或者聚众斗殴致三名以上罪犯重伤的。 第四条情节恶劣、后果特别严重的下列案件，列为特别重大案件： (二)案件中一次杀死二名以上罪犯，或者重伤四名以上罪犯，或者杀害监狱警察、武装警察、工人及其家属的。 聚众斗殴罪的相关司法解释有哪些 三、最高法研究室《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》 江苏省高级人民法院： 你院苏高法[2004]296号《关于对聚众斗殴案件中受伤或死亡的当事人及其
家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的请示》收悉。经研究，答复如下：根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。 四、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 （三）关于农村恶势力犯罪案件 修订后的刑法将原“流氓罪”分解为若干罪名，分别规定了相应的刑罚，更有利于打击此类犯罪，也便于实践中操作。对实施多种原刑法规定的“流氓”行为，构成犯罪的，应按照修订后刑法的罪名分别定罪量刑，按数罪并罚原则处理。对于团伙成员相对固定，以暴力、威胁手段称霸一方，欺压百姓，采取收取“保护费”、代人强行收债、违规强行承包等手段，公然与政府对抗的，应按照黑社会性质组织犯罪处理；其中，又有故意杀人、故意伤害等犯罪行为的，按数罪并罚的规定处罚。 （五）关于村民群体械斗案件 处理此类案件要十分注意政策界限。案件经审理并提出处理意见后，要征求当地党委和有关部门的意见。既要严格依法办事，又要做好耐心细致的解释工作，把处理案件与根治械斗发生的原因结合起来，防止发生意外和出现新的矛盾冲突。 要查清事实，分清责任，正确适用刑罚。处理的重点应是械斗的组织者、策划者和实施犯罪的骨干分子。一般来说，械斗的组织者和策划者，应对组织、策划的犯罪承担全部责任；直接实施犯罪行为的，应对其实施的犯罪行为负责。要注意缩小打击面，扩大教育面。对积极参与犯罪的从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。其中符合缓刑条件的，应当适用缓刑；对被煽动、欺骗、裹挟而参与械斗，情节较轻，经教育确有悔改表现的，可不按犯罪处理。
2009江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见 江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅 苏高法[2009]56号 关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见 各市县（市、区）人民法院、人民检察院、公安（分）局： 为依法惩治聚众斗殴犯罪，根据《中华人民共和国刑法》和有关司法解释的规定，结合司法实践，现对办理聚众斗殴案件适用法律的若卜问题提出如下意见： 一、聚众斗殴罪的认定 （一）聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。 （二）聚众斗殴通常表现上为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。，对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。 〔三）“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。“三人以上”包
括污要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。 （四）双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处 （五）一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀入故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。 〔六）一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。 二、首要分子和积极参加者的认定 （一）聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众一斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。 （二）聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。 （三）在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子；在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用
[刑法条文] 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要 分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三 十二条的规定定罪处罚。 【解释】本条是关于聚众斗殴犯罪及其处刑的规定。共分两款。 本条第一款是关于聚众斗殴犯罪及处刑的规定。“聚众斗殴”，是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地进行打架斗殴。这种斗殴通常是不法团伙之间大规模地打群架，往往有一定的准备，带有匕首、棍棒等凶器，极易造成一方或者双方人身伤亡，甚至造成周围无辜群众的伤亡或者财产损失。本款根据犯罪情节轻重，规定了两档处刑：1．一般性的聚众斗殴犯罪，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。2．有本款规定的四种情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。其中“多次聚众斗殴的”，一般是指聚众斗殴三次或者三次以上的；“聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的”，主要是指流氓团伙大规模打群架，在群众中造成很坏影响的；“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”，是指在人群聚集的场所中或者车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴，造成公共场所秩序和交通秩序严重混乱的；“持械聚众斗殴的”，主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴的。 本条第二款是关于聚众斗殴致人重伤、死亡应当如何处刑的规定。这里规定的“致人重伤、死亡”，是指聚众斗殴，将参加聚众斗殴的人员或者周围群众打死或者打成重伤。“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，是指聚众斗殴致人重伤的，依照本法第二百三十四条关于故意伤害罪的规定定罪处刑；致人死亡的，依照本法第二百三十二条关于故意杀人罪的规定定罪处刑。
刑法的溯及力 ——以杨某涉嫌挪用公款案为例 【基本案情】 被告人杨某，男，1965年4曰9日生，案发前系某国有公司财务部工作人员。 １９９６年，杨某与他人投资成立公司。在缺乏投资所需资金的情况下，杨某利用职务之便，多次违规擅自挪用公司公款进行经营活动。１９９７年９月公司查帐发现杨某挪用公款事实，遂司法机关报案。案发后，杨某共退款45万元，尚有25万元未退还。 【主要问题】 1、我国刑法溯及力采取的原则是什么？ 2、如何理解我国刑法第12条规定的“当时的法律”？ 3、如何比较新旧刑法的轻重？ 4、本案中杨某的行为如何处理？ 【分析】 刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。 关于刑法的溯及力，各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张，概括而言主要存在以下四种原则： （1）从旧原则。从旧原则是指新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而存在弊端。 （2）从新原则。从新原则是指新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情
况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。 （3）从新兼从轻原则。从新兼从轻原则是指新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。 （4）从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是指原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。 我国《刑法》第12条的规定就体现了该原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 根据这一规定，对于1949年10月1日至1997年9月30日刑法生效前这段时间内所发生的行为，如果未经审判或者判决未确定，又未超过追诉时效的，应按以下不同情况分别处理： 第一，当时的法律不认为是犯罪，无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的，都适用当时的法律，即不认为是犯罪，不能追究刑事责任，因而现行刑法没有溯及力。但根据司法解释，当行为连续或者继续到1997年10月1日以后，对于10月1日以后构成犯罪的行为，应适用现行刑法追究刑事责任。 第二，当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，并且未过追诉时效，则适用现行刑法，即不认为是犯罪，因而现行刑法具有无条件的溯及力。 第三，当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且未过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。但如果现行刑法规定的处刑轻于当时的法律的，则适用现行刑法，即现行刑法有溯及力。 需要指出的是，从旧兼从轻的原则是针对现行刑法实施前未经审判或判决未
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅 苏高法[2009]56号 关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见 各市、县（市、区）人民法院、人民检察院、公安（分）局： 为依法惩治聚众斗殴犯罪，根据《中华人民共和国刑法》和有关司法解释的规定，结合司法实践，现对办理聚众斗殴案件适用法律的若干问题提出如下意见：一、聚众斗殴罪的认定 （一）聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。 （二）聚众斗殴通常表现为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。 （三）“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。“三人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。 （四）双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。 （五）一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀人故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。 （六）一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。 二、首要分子和积极参加者的认定 （一）聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。 （二）聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。 （三）在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子；在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。
1、乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1万元据为己有。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的? A.甲同时触犯侵占罪与诈骗罪 B.如认为购买者无财产损失，则甲仅触犯盗窃罪 C.如认为购买者有财产损失，则甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪 D.不管购买者是否存在财产损失，甲都触犯盗窃罪 2、关于本案侦查，下列选项正确的是： A.本案经批准可采用控制下交付的侦查措施 B.对鲁某采取技术侦查的期限不得超过9个月 C.侦查机关只有在对鲁某与关某立案后，才能派遣侦查人员隐匿身份实施侦查 D.通过技术侦查措施收集到的证据材料可作为定案的依据，但须经法庭调查程序查证属实或由审判人员在庭外予以核实 3、关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是： A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪 B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪 C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪 D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪 4、甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲 “我走了，小心点。”又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说： 甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的? A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪 B.对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任 C.乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪 D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是 5、法院审理行政案件，对下列哪些事项，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定?
法律条文： 《刑法》第二百九十二条：聚众斗殴的，对和其他积极参加的，处三年以下、或者；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 相关规定： （一）聚众斗殴的和积极参加者才构成本罪，其余人则不为罪。 （二）聚众斗殴致人、的，对直接行为人及，依照刑法有关、的规定处罚。 构成条件 （一）聚众斗殴罪的客体要件 聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。所谓，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。 聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。 聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。"聚众"，一般是指人数众多，至少不得少于3人；斗殴，主要是指的采用暴力相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。聚众斗殴多表现为流氓团伙之间互相殴斗，少则几人、十几人，多则几十人，上百人，他们往往是约定时间、地点，拿刀动棒，大打出手，而且往往造成伤亡和社会秩序的混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。斗殴起因或为争夺势力范围，或为哥们出气进行报复，或为争夺女人发生矛盾等等，总之是要显示自己一伙人的"威风"、"煞气"，压倒对方，而置公共秩序于不顾。 （二）聚众斗殴罪的主体要件 聚众斗殴罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备的自然人均能构成聚众斗殴罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成聚众斗殴罪。只有聚众斗殴的和其他积极参加者，才能构成聚众斗殴罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成聚众斗殴罪主体。 聚众斗殴罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。[2] 认定界限 （一）聚众斗殴罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限
川大《刑法学(ⅰ)1005》13春在线作业1 川大《刑法学（Ⅰ）1005》13春在线作业1 14春13秋都有试卷总分：100 测试时间：-- 单选题 多选题 、单选题（共30 道试题，共60 分。） 1. 某甲盗窃正在使用中的电缆，数额不大，构成了破坏电力设备罪。某乙盗窃准备安装的电缆线，数额较大，构成盗窃罪。甲、乙的行为所侵犯的对象相同，但罪名却不同，原因是：（） A. 犯罪对象数额大小不同 B. 犯罪对象本身的性质不同 C. 犯罪对象可能造成的危害不同 D. 犯罪行为所侵害的社会关系的性质不同 满分：2 分 2. 我国刑法第１３条规定的“但书”，即但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，应理解为（）。 A. 是犯罪不以犯罪论处 B. 是犯罪不以犯罪处罚
C. 不构成犯罪 D. 是缩小打击面的特殊策略 满分：2 分 3. 犯罪的直接客体是指（）。 A. 某种犯罪所直接侵犯的对象 B. 某种犯罪所直接侵犯的具体人或物 C. 某种犯罪所直接侵犯的社会关系的一部分 D. 某种犯罪所直接侵犯的具体社会关系 满分：2 分 4. 死缓罪犯在缓期二年执行期间，被核准执行死刑的条件是( )。 A. 严重违反监规监纪 B. 实施了新的犯罪 C. 故意犯罪 D. 抗拒改造 满分：2 分 5. 刑法学研究的对象是（）。 A. 刑法典 B. 刑法及其规定的犯罪和刑罚 C. 刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚 D. 刑法及其规定的犯罪和刑事责任 满分：2 分 6. 犯罪的直接客体是指（）。
A. 某种犯罪所直接侵犯的对象 B. 某种犯罪所直接侵犯的具体人或物 C. 某种犯罪所直接侵犯的社会关系的一部分 D. 某种犯罪所直接侵犯的具体社会关系 满分：2 分 7. 犯罪的本质特征是（）。 A. 犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性 B. 犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性 C. 犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性 D. 犯罪是触犯法律的行为，具有违法性 满分：2 分 8. 疏忽大意过失与过于自信过失的主要区别是（）不同。 A. 危害结果是否发生的意义 B. 危害结果的内容 C. 对危害结果发生的认识 D. 对危害结果发生的态度 满分：2 分 9. 刘某意图杀死范某。一天，持刀潜伏在范某院落的大门外，等候范某的出现，后因久等未果，又惧怕法律，遂打消杀人恶念，持刀返家。对刘某的行为应定为（）。 A. 犯罪预备 B. 预备阶段上的犯罪中止
分类号:B G64 检察日报/2000年/09月/11日/第003版/ 司法实践 聚众斗殴罪不以双方聚众为必要 房培志 聚众斗殴罪,是指出于私仇、争霸或其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地斗殴的行为。由于刑法对此罪的描述方式是简单罪状,没有具体描述犯罪的特征,也没有相应的司法解释,致使在具体的司法实践中,一些案件定性分歧较大,主要有两种观点: 一种观点认为,聚众斗殴必须是双方多人互殴,即双方不但要聚众,而且还必须具备聚众斗殴的故意,即双方都是故意犯罪行为,对一方聚众殴打未予聚众的另一方则不构成聚众斗殴罪,应作为一般共同犯罪处理。 第二种观点认为,只要一方具备聚众斗殴的故意,并有聚众去殴打另一方的行为就构成本罪,并非对方也必须具备与之相一致的故意和实施行为,双方聚众并不是构成此罪的必要条件。 笔者认为第二种意见更符合立法精神,也更有利于打击犯罪。主要理由是: 一、从犯罪构成要件来看,任何行为只要具备刑法规定的主客观要件就构成犯罪,如果一方的行为具备聚众斗殴的要件就已构成聚众斗殴罪,刑法并未要求一方在具备犯罪构成条件时行为对象或其他方面必须有相应的行为,所以对聚众斗殴罪的构成也不必一定要求对方必须是 聚众 。 二、从司法实践看,出于报复或争霸一方聚众殴打未予聚众的另一方的现象较为多见。虽然只有一方聚众,但社会危害性较大,如果这类犯罪行为对被害方造成重伤或死亡的,以共同故意伤害罪或杀人罪定罪量刑还尚可理解,但对未造成被害人重伤或死亡的,则难以再定伤害罪,而司法实践中对此往往以寻衅滋事罪认定。笔者认为,寻衅滋事罪的量刑要比聚众斗殴罪轻,根据此类行为的特征和危害结果显然罪刑难以适应,社会效果也不好,而且即使定了寻衅滋事罪,这类犯罪行为也不符合寻衅滋事罪的客观要件,两者有着根本区别。 所以,笔者认为,对聚众斗殴罪的认定不应以双方必须聚众作为必要条件,对一方聚众斗殴未予聚众的另一方的,也应列入聚众斗殴罪。
江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅 关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见 苏高法[20 09 ] 56 号 关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见 各市县（市、区）人民法院、人民检察院、公安（分）局： 为依法惩治聚众斗殴犯罪，根据《中华人民共和国刑法》和有关司法解释的规定，结合司法实践，现对办理聚众斗殴案件适用法律的若卜问题提出如下意见： 一、聚众斗殴罪的认定 （一）聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。 （二）聚众斗殴通常表现上为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。，对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。 〔三）“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。“三人以上”包括污要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。 （四）双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处 （五）一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀入故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。 〔六）一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。 二、首要分子和积极参加者的认定 （一）聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众一斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。
遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 聚众斗殴致人轻伤怎么判刑 聚众斗殴的行为在符合刑法中规定的聚众斗殴罪立案标准时，就需要追究行为人的刑事责任。而要是在这其中，造成了人员的轻伤害。此时又该对行为人作何处罚呢？关于聚众斗殴轻伤判刑的问题，请跟随赢了网小编一起了解一下吧。 一、聚众斗殴致人轻伤怎么判 所谓聚众斗殴罪，指的是犯罪行为人因为争霸或者报复等心理动机，
肆意破坏社会秩序，组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的行为。根据我国《刑法》第292条规定，刑法只处罚聚众斗殴中的首要分子和积极参加者，对于一般参与者不施加刑罚。 1、三年以下有期徒刑、拘役、管制法定基准刑参照点： 聚众斗殴一次，参与人数少、无人员轻伤、社会影响较小的，首要分子为有期徒刑一年，积极参加者为拘役或者管制刑;聚众斗殴次数每增加一次，刑期增加六个月; 轻伤每增加一人，根据损伤程度，刑期增加六个月至一年;轻微伤每增加一人，刑期增加二个月。有较大社会影响的，刑期增加六个月或者刑种升格。 2、三年以上十年以下有期徒刑法定基准刑参照点： 具有《刑法》第二百九十二条第一款规定的四种情形之一的，为有期徒刑三年，每增加情形之一(含同种情形)，刑期增加一年;轻伤每增加一人，根据损伤程度，刑期增加六个月至一年;轻微伤每增加一人，刑期增加三个月。 二、聚众斗殴能不能判缓刑 刑法修正案八第十一，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分
子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 具体量刑要根据全部案情来判定。 多数时候聚众斗殴都是多人参与其中，而在进行刑事处罚的时候，一般只是对首要分子和积极参加者进行处罚。如果聚众斗殴导致人员轻伤的话，则轻伤每增加一人，根据损伤程度，刑期增加六个月至一年，而基本的量刑是首要分子为有期徒刑一年，积极参加者为拘役或者管制刑。要是你对此还有疑问的话，可以来电向我们赢了网网站的专业律师进行咨询。 ?拖欠民工工资犯什么罪如何判刑/cr/831663.html ?剥夺政治权利能否出境/cr/831662.html
聚众斗殴罪的司法解释 一、聚众斗殴罪的认定 (一)聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。 (二)聚众斗殴通常表现为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。 (三)“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。“三人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。 (四)双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。 (五)一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀人故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。 (六)一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。 二、首要分子和积极参加者的认定 (一)聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。 (二)聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。 (三)在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子;在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。 三、聚众斗殴罪的加重情节 (一)关于“多次聚众斗殴的”认定 1、多次聚众斗殴是指实施聚众斗殴三次以上。 2、如果行为人在一次斗殴中短暂中断后，针对同一对象又继续斗殴的，应认定为一次。 (二)关于“聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的”认定“人数多，规模大，社会影响恶劣”是指双方参加斗殴的人数达十人以上，并且斗殴场所涉及多处，或者斗殴持续时间较长，或者斗殴手段凶残，或者在当地造成恶劣影响等严重危害社会治安的情形。 (三)关于“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”认定“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”是指在公共场所或者交通要道聚众斗殴，导致社会正常生活、工作、学习、教育、科研等秩序遭到破坏，公共秩序严重混 乱等情形。 (四)关于“持械聚众斗殴的”认定 1、“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。 2、“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。 3、持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用。对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处。
1、某县公安局以涉嫌诈骗为由将张某刑事拘留，并经县检察院批准逮捕，后县公安局以证据不足为由撤销案件，张某遂申请国家赔偿。下列说法正确的是： A.赔偿义务机关为县公安局和县检察院 B.张某的赔偿请求不属国家赔偿范围 C.张某当面递交赔偿申请书，赔偿义务机关应当场出具加盖本机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证 D.如赔偿义务机关拒绝赔偿，张某可向法院提起赔偿诉讼 2、甲公司以虚构工程及伪造文件的方式，骗取乙工程保证金400余万元。公安机关接到乙控告后，以尚无明确证据证明甲涉嫌犯罪为由不予立案。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.乙应先申请公安机关复议，只有不服复议决定的才能请求检察院立案监督 B.乙请求立案监督，检察院审查后认为公安机关应立案的，可通知公安机关立案 C.公安机关接到检察院立案通知后仍不立案的，经省级检察院决定，检察院可自行立案侦查 D.乙可直接向法院提起自诉 3、我国刑事审判模式正处于由职权主义走向控辩式的改革过程之中，2012年《刑事诉讼法》修改内容中，下列哪一选项体现了这一趋势? A.扩大刑事简易程序的适用范围 B.延长第一审程序的审理期限 C.允许法院强制证人出庭作证 D.增设当事人和解的公诉案件诉讼程序 4、菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性(不考虑数额)，下列哪一选项是正确的? A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪 B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪 C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪 D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪
内蒙古自治区高级人民法院人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则 文章来源：互联网发布者：包头律师专家服务网发布时间：阅读：74次 内蒙古自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则 （4）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物，可以增加基准刑的20%以下。 （5）职务侵占的款项用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的，可以增加基准刑的20%以下。 4．因治病等急需而实施职务侵占的，可以减少基准刑的20%以下。 （十）敲诈勒索罪 1．构成敲诈勒索罪，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制幅度的，敲诈勒索财物数额达到数额较大起点标准的量刑起点为：可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定基准刑。 具有以下情形之一的，可以增加相应的刑罚量，确定基准刑： （1）敲诈勒索财物数额每增加二千元，可以增加六个月刑期。 （2）每增加轻微伤一人，可以增加一个月至三个月刑期。 （3）每增加轻伤一人，可以增加三个月至六个月刑期。 （4）在敲诈勒索过程中，使用暴力，或者非法拘禁，或者以危险方法制造事端，或者以非法手段获取他人隐私勒索他人财物等手段的，可以增加三个月至六个月刑期。每增加一种手段，可以再增加一个月至三个月刑期。 2．构成敲诈勒索罪，法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的，敲诈勒索数额达到数额巨大起点标准的或具有其他严重情节的，量刑起点为：可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 具有以下情形之一的，可以增加相应的刑罚量，确定基准基准刑： （1）敲诈勒索财物数额每增加一万五千元，可以增加六个月刑期。 （2）具有以下情形之一的，即①一年内敲诈勒索作案三次以上；②敲诈勒索严重影响生产经营或者造成恶劣社会影响的；③导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的，认定为其他严重情节之情形的，每增加一种情形，可以增加六个月至二年刑期。 （3）每增加轻微伤一人，可以增加一个月至三个月刑期。 （4）每增加轻伤一人，可以增加三个月至六个月刑期。 （5）在敲诈勒索过程中，使用暴力，或者非法拘禁，或者以危险方法制造事端，或者以非法手段获取他人隐私勒索他人财物等手段的，可以增加三个月至六个月刑期。每增加一种手段，可以再增加一个月至三个月刑期。 3．有下列情形的，可以增加相应的刑罚量，确定基准刑：