案例1、赖某，男，25岁。

某日晚，赖某见两男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，被其中一男青年殴打被迫还手。

对打时，便衣警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但未表明公安人员的身份。

赖某误以为黄是帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀逃走。

[问题]对赖某的行为应如何认定?并请说明理由。

分析：赖某的行为构成犯罪，应当以故意伤害罪论处。

理由是：(1)赖某打击便衣警察的行为属于假想防卫，应当负刑事责任。

(2)赖某对便衣警察的伤害行为是故意的。

在本案中，赖某对便衣警察是否为侵害人的同伙在认识上有过失，但对便衣警察的伤害行为却是故意的，而不是过失。

(3)赖某没有认识到便衣警察的身份，主观上没有妨害警察执行公务的故意，不能以妨害公务罪定罪处罚。

案例2、一天晚上，田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。

黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表。

田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒。

向黄某挥去，黄某应声倒下。

田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。

[问题]田华的行为是正当防卫还是防卫过当?为什么?分析：田华的行为是正当防卫。

根据刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。

案例3、王某，女。

24岁。

张某、女，44岁。

被害人王兆宽，平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。

一天深夜，王兆宽对女儿王某强奸2次。

王某被强奸后服药自杀，经抢救未死。

其妻张某也曾被王兆宽打后自杀未遂。

某年2月27日深夜，王兆宽钻入王某被窝，意欲强奸，王某不从。

王兆宽惟恐其妻发觉，便回自己被窝。

早晨4时许，王兆宽又钻入女儿王某被窝，王某奋力反抗。

王兆宽说：“今天不把你祸害了，我都是你养的。

”王某大声呼救。

张某被惊醒后，气愤地打了王兆宽嘴巴。

接着张某按住王兆宽，女儿王某取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住，并让其母取来绳子，用绳子将王兆宽勒死。

6时许，母女二人投案自首。

[问题]对王某、张某应如何定罪处罚?说明理由。

分析：(1)对王某、张某应以故意杀人罪定罪。

理由是：王兆宽在对其女儿实施强奸时，王某、张某将王兆宽予以捆绑，属于对正在进行的不法侵害行为实施的正当防卫。

但是，在将王兆宽已被制服失去侵害能力的情况下，王兆宽所实施的不法侵害也随之结束，王某、张某又对其实施的打击行为，已失去了正当防卫的前提条件，属于事后防卫，应当依法负刑事责任。

(2)王某、张某的行为属于激愤杀人，情节较轻，应当从宽处罚。

同时，二人有自首情节，应当适用犯罪较轻犯罪后自首的，可以免除处罚的规定量刑。

案例4、孙明亮，男，19岁。

某晚孙明亮和蒋小平去看电影。

见郭鹏祥及郭小平、马忠全三人纠缠少女陈某、张某。

孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等人发生争执。

蒋小平打了郭鹏祥一拳，郭鹏祥等三人逃跑。

孙明亮和蒋小平遂将陈某、张某护送回家。

此时郭鹏祥、郭小平、马忠全召集其友胡某等四人，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。

发现孙明亮、蒋小平，郭鹏祥猛击蒋小平数拳。

蒋小平和孙明亮退到垃圾堆上。

郭鹏祥继续扑打，孙明亮掏出随身携带弹簧刀照郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即倒地;孙明亮又持刀空中乱划了几下，便与蒋小平乘机脱身。

郭鹏祥失血过多，送往医院途中死亡。

[问题]孙明亮的行为是否属于正当防卫?应否负刑事责任?分析：孙明亮的行为属于防卫过当，不是正当防卫，应当依法负刑事责任。

理由是：(1)孙明亮具备正当防卫的条件。

郭鹏祥等人拉扯纠缠少女被孙明亮等人制止后，又返回寻衅滋事，继续实施不法侵害，孙明亮等人有权进行正当防卫。

(2)孙明亮的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害、属于防卫过当。

郭鹏样等人虽然实施了不法侵害，但强度较轻，只是用拳头殴打，而孙明亮防卫时则使用弹簧刀照郭鹏祥的胸部刺一刀，将其刺死，其防卫的手段、强度都明显大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度，并且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。

(3)本案不适用刑法规定的对于正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为。

造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任的规定。

因为郭鹏样的侵害行为没有达到严重危及人身安全的程度，仍属于比较轻微的不法侵害行为。

(4)根据我国刑法的规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。

案例5、被告人由某，女，29岁，农民。

1998年3月15日，村民承某见由某的丈夫外出打工，当晚窜入由家，欲行强暴，由某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往承某身上猛刺。

承某胸部、腹部多处被刺当场死亡。

问：由某的行为是否是防卫过当?分析：本案中，被告人由某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将承某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。

考察法条：《中华人民共和国刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

总结：防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。

第一、防卫过当在客观上有危害性、在主观上有罪过。

从总体上说是一种非法侵害行为，这是区别于正当防卫的本质特征也是刑法规定防卫过当负刑事责任的根据。

第二、防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是它们的密切联系之所在。

成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下进行的。

只有正当行为明显超过必要限度造成重大损害的，才使防卫由正当变为过当，由合法变为非法。

基于防卫过当的特殊性，刑法明文规定对于防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。

此外，鉴于严重危及人身安全的暴力性犯罪的严重社会危害性以及其对被害人的潜在性严重的危害后果，刑法规定了无过当防卫权，即对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

当然，无过当防卫权的行使，有严格的法律限制的。

案情：2007年2月22日8时许，鲁山县下汤镇村民燕某与邻居李某因琐事在门前发生争吵，后双方家属发生撕打。

在撕打过程中，被告人燕某某（燕某之子）、李某某（李某之子）及其兄弟，三人搂抱着翻倒地上，燕某某将李某某下嘴唇咬伤。

经法医鉴定，被害人李某某的伤情属轻伤。

评析：本案在审理中，对被告人的行为能否认定为正当防卫形成两种分歧意见。

一种意见认为：案发时，受害方二人共同殴打被告人，被告人黄某一人为了抵御被害方二人的侵害，从而采取了制止不法侵害的行为，属于正当防卫。

另一种意见认为，被告人黄某构成故意伤害罪，不成立正当防卫，笔者同意第二种意见。

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

” 根据上述的法律规定，构成正当防卫必须同时具备以下五个要件：1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。

这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。

2、必须有不法侵害行为发生。

所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。

3、必须是正在进行的不法侵害。

正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。

否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。

4、必须是针对不法侵害者本人实行。

即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。

5、不能明显超过必要限度造成重大损害。

正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。

另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。

一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。

因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。

因此，成立一般正当防卫的条件，可以用一句话概括，就是正当防卫应当具有正当性，正当性应从几个方面考察：一是防卫意图，即防卫人意识到不法侵害正在进行，为保护本人或者他人的合法权益而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

包括两个方面的内容：认识因素上正在进行的不法侵害的意识；意志因素上正在进行的步伐侵害的决意。

防卫意图的正当性使它与偶然防卫、防卫挑拨、互相斗殴和防卫错误等外观上类似的行为相区别。

二是防卫起因，存在不法侵害，其特征是：起因的不法性和起因的侵害性。

不法性是对防卫起因的法律评价，侵害性是防卫起因的事实评价。

防卫起因使正当防卫与假象防卫相区别。

三是防卫客体，对之实行防卫的对象，有人和物之分。

只能通过对不法侵害人的人身和财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。

四是防卫时间，不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始尚未结束。

界定防卫时间使正当防卫与事后防卫相区别。

五是防卫限度，指正当防卫保持其合法性之的数量界限。

正当防卫只有控制在必要限度内才是正当的。

考察正当防卫是否超过必要限度大体上从三个方面考虑：一是不法侵害的强度，是综合性指标，需要综合全案案情进行认定；二是不法侵害的缓急，指侵害的紧迫性状况；三是不法侵害的法益，即正当防卫所保护的合法利益。

以上的五个方面反映了正当防卫的正当性，一旦某一方面不具有或缺乏正当性，损害了行为构成正当防卫的条件，就不能认定为正当防卫。

结合本案案情，可以知道本案属于相互斗殴。

所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。

由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。