北京大学法学院2002年硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解民商法学试题一、简答题（每题5分，共10分）1．知识产权的法律特征。

（北大2002研）答：知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果依法所享有的专有权利。

知识产权作为民事权利的一种，与其他民事权利相比，具有如下法律特征：第一，知识产权是一种无体财产权。

依传统民法理论，财产可分为有体财产与无体财产两大类，前者是指占有一定空间，具有一定形状和体积，人们用五官可感知的某种物质实体，而后者则为人类脑力劳动创造的非物质财富，没有形体，不占有空间。

智力成果本身即没有形体，不占有空间，但它可通过一定的客观形式表现出来，而且具有广泛的传播性，可以为人们所了解和掌握。

第二，知识产权的内容具有财产权和人身权的双重属性。

在知识产权领域内，除商标权不直接涉及人身权利内容外，其他各类权利均包括财产权和人身权的双重内容，第三，知识产权须经法律直接确认。

哪种“知识”可以作为知识产权的客体，须由法律具体规定，有的知识产权的取得还须履行特定的法律手续，经国家主管机关依法审批、第四，知识产权具有专有性。

创造智力成果较为困难，但使用、复制和传播它却比较容易，因此法律规定知识产权为权利人所专有，即除权利人同意或法律强制规定外，权利人以外第三人不得享有或使用该项权利，否则即视为对权利人之侵犯。

第五，知识产权具有地域性。

知识产权为法律之产物，而立法权属国家主权，故任何一个国家的法律所确认和保护的知识产权，除该国与他国签订双边条约或该国参加国际公约外，只在该国领域内发生法律效力。

第六，知识产权具有时间性。

各国法律对知识产权的保护都有严格的时间限制。

有效期届满，除依法续展者外，权利人的权利即自行终止，丧失效力的知识产权，其智力成果便进入公有领域。

[参考资料]彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社，1998年版。

2．财产保险制度中保险人的代位追偿权。

（北大2002研）答：财产保险制度中保险人的代位追偿权是指保险人向被保险人支付保险金后，对造成保险标的损害并负有赔偿责任的第三人所享有的请求赔偿的权利。

财产保险的目的，在于填补被保险人因为保险事故所发生的损害或者损失。

被保险人依保险合同从保险人处取得保险赔偿金，并不妨碍其仍然可以对造成损害的第三人请求损害赔偿。

而被保险人如果既行使对保险人的保险金给付请求权，又行使对第三人的损害赔偿请求权，可能会就同一保险标的获得双重补偿，这不符合财产保险的损害填补原则。

因此，当保险人依约履行保险给付后，被保险人对第三人的损害赔偿请求权就相应转移给保险人；保险人对该第三人有代位求偿权，被保险人应当协助保险人向该第三人追偿。

保险人行使代位权，应当满足以下两个条件：第一，已为保险金给付。

保险人在向被保险人给付保险金前，对造成保险标的损害的第三人不能行使代位求偿权。

如果被保险人向第三人请求赔偿而取得部分或者全部赔偿，保险人只能在给付保险金时，相应扣除被保险人已经取得的赔偿。

第二，以给付的保险金额为限，不得超过其向被保险人给付的保险金数额。

保险人行使代位权受到一定的限制，即不得对被保险人的家庭成员或者组成人员行使保险代位权，除非其故意造成保险事故而致被保险人损害。

为了保障保险人代位权的行使，法律规定，在保险事故发生前或者发生后，未经保险人同意，被保险人不得放弃其对第三人的损害赔偿请求权。

若被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，或者由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位权的，保险人在不能行使代位权的范围内，不承担给付保险金的责任。

保险人向被保险人给付保险金后，被保险人未经保险人同意而放弃对第三人的赔偿请求权，该行为无效，第三人不得以被保险人放弃赔偿请求权为由对抗保险人。

[参考资料]王保树主编：《中国商事法》（新编本），人民法院出版社，2000年版。

二、简述题（每题10分，共50分）1．简述动产无权处分行为在物权法上的效果。

（北大2002研）答：我国《合同法》第51条规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

我认为，尽管我国法律没有明确接受物权行为无因理论，学者的主张亦不一致，但不可否认的是，法律本身的规定经常游离在接受与不接受之间，即对物权行为与债权行为多少有所区分，而这种区分又已成为学界经常运用的分析工具之一，因此应当从物权行为与债权行为相分离的角度或者说负担行为与处分行为相分离的出发点来认识我国法律框架下无权处分行为的效力问题。

那么，根据我国《合同法》的上述规定可知：在物权法上，出卖人的无权处分行为属于效力未定的法律行为，其效力取决于权利人是否追认或者出卖人嗣后是否取得处分权，但在具体案件中判断无权处分的买受人是否取得标的物的所有权，还必须结合善意取得制度的规定。

这里需要稍加说明的是：首先，无论是我国民法还是外国民法均规定，无权处分得因权利人单方面追认的意思表示而生效，不必再经无权处分人或合同相对人任何一方的同意，因此，权利人对无权处分的追认属于单方法律行为，可直接使无权处分行为取得物权法上的法律效力。

如果无权处分人嗣后因买卖、赠与或继承等原因取得处分权，则无权处分行为亦确定地具有物权法上的效力。

但是，如果权利人拒绝对无权处分行为进行追认，同时无权处分人亦不能取得处分权，则无权处分行为确定地不具有物权法上的法律效力。

如果无权处分人已经交付了标的物，则产生不当得利的问题。

但是如果接受交付的第三人系善意第三人，并为一定的给付，符合善意取得制度的规定，则该第三人可因法律的规定而取得物权。

由此可见，无权处分行为在物权法上系效力待定行为，同时又与不当得利、善意取得等制度的运用紧密相连。

[参考资料]王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社，2003年版。

2．简述最高额抵押的特征。

（北大2002研）答：最高额抵押权，又称限定额抵押权或根抵押权，是指抵押人与抵押权人协议，对一定期间内连续发生的债权预定—最高限额，而以抵押物担保的一种特殊抵押权。

最高额抵押权与普通抵押权相比较而言，具有以下特点：第一，它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的，而实际发生的债权额在订立合同时是不确定的，当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时，如果实际发生额低于担保的最高额，则以实际发生的数额为限。

如果实际发生额高于担保的最高额，则以双方确定的抵押担保的最高额为限，超出该最高额部分的债权不予抵押担保。

第二，最高额抵押权主要适用于借款合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。

第三，由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的，因而最高额抵押的主合同债权不得转让。

[参考资料]马俊驹、余延满著：《民法原论》（上），法律出版社，1999年版。

3．根据新合同法所规定的一项制度说明诚实信用原则的具体运用。

（北大2002研）答：诚实信用原则是我国民法的基本原则之一，它是指当事人在订立和履行合同的过程中应诚实行事、讲求信用，不能有欺诈行为，而法官在平衡当事人之间的利益冲突、解释法律和合同的过程中亦应贯彻这一原则，诚实信用原则不仅可以各种形式贯彻到具体的法律关系中，还可用来解决立法所未预见的新情况、新问题，具有较大的包容性，因此在法学界又被冠之以“透明条款”、“帝王规则”之称。

合同法作为民法的组成部分，亦有多处表现出这一原则的精神。

如缔约过失制度即为鲜明的一例。

缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。

其性质介于“违约责任”和“侵权责任”之间。

缔约过失责任的构成要件包括：（1）当事人之间发生九合同义务。

先合同义务是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。

（2）当事人—方违反合同义务。

主要是指当事人违反诚实信用原则，包括我国合同法上规定的一方假借订立合同恶意进行磋商，以及违反及时通知义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、保密义务等等行为。

（3）对方因—方违反先合同义务而受有损害，即对方当事人受有损害且其损害与一方的缔约过失之间存在因果关系。

（4）违反先合同义务的一方有过错。

可见，缔约过失责任发生在合同关系成立之前，本不属传统民事责任范畴，但确有可能存在一方不正当损害对方利益的情事，正是由于诚实信用原则的适用，才使得当事人之间失衡的利益关系得以矫正。

[参考资料]魏振瀛主编：《民法学》，高等教育出版社，北京大学出版社。

4．侵权法上的惩罚性赔偿及其立法理由。

（北大2002研）答：惩罚性赔偿，又称为示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。

惩罚性损害赔偿的特点在于：其一，其功能并非仅在于弥补受侵害人的损失，还具有惩罚和制裁严重过错行为的性质；其二，确定惩罚性损害赔偿的数额时，除了考虑受侵害人所遭受的损失以外，还要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等等；其三，惩罚性损害赔偿的数额往往高于受侵害人的实际损失；其四，惩罚性赔偿的适用范围须由法律规定。

惩罚性赔偿主要是英美法国家采用的制度，我国也可加以借鉴和引进。

其立法理由主要在于，传统补偿性赔偿制度的威吓力是有限的，不能阻止某些存在巨大经济利益的违法行为，而对此类违法行为适用惩罚性的损害赔偿制度，有助于遏制其发生。

此外，有些侵权行为虽然不会对当事人造成太大的经济损失，但是可能性质非常恶劣，给当事人的精神造成难以弥合的痛苦，此种情况下适用惩罚性的损害赔偿制度亦有助于对受侵害人加以慰抚，而且让侵权人意识到此类行为的后果非常严重，从而减少或杜绝此类侵权行为的发生，保障社会良好秩序。

[参考资料]魏振瀛主编：《民法学》，高等教育出版社，北京大学出版社。

5．简评修改后的婚姻法关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定。

（北大2002研）答：无效婚姻与可撤销婚姻均是指违反婚姻成立要件的违法婚姻，不具有婚姻的效力。

与无效婚姻有关的各种法律规定，是保障结婚的各种条件和程序付诸实施的必要手段，是结婚制度的重要组成部分。

我国 1980年的婚姻法仅规定了结婚的实质要件和形式要件，却没有规定违反结婚实质要件或形式要件的婚姻具有何种效力。

2001年修改的婚姻法对无效婚姻与可撤销婚姻制度在基本法的层面上填补了空白，设立了较为完善的有关无效婚姻的规范体系。

我国婚姻法（修正案）规定，下列情形属于婚姻无效的情形：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。

婚姻法还规定，男女双方或一方缺乏结婚的合意，因受他方的胁迫而结合的违法婚姻为可撤销婚姻。

根据我国法律的规定，无效婚姻和可撤销婚姻法律效力相同，均为自始无效，从婚姻成立之日起即不产生法律效力。