执行命令之行为，又称为依命令之职务行为，是指下级国家机关工作人员根据上级国家机关工作人员的命令而实施的行为。

执行命令之行为广泛存在于现实社会之中，是国家权力进行高效运作，实现其社会管理职能的重要保证。

世界各国刑法理论一致认为执行命令之行为属于正当化事由，不负刑事责任。

不少国家还存在相关的立法规定，如《意大利刑法》第51条规定：“行使权利或者履行由法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排除可罚性。

”《日本刑法》第35条规定：“基于法令或者正当业务的行为，不处罚。

”我国台湾地区刑法也有类似的规定。

我国刑法尽管没有明文规定，但实践中仍然承认执行命令之行为排除犯罪性。

一、执行命令之行为排除犯罪性的依据在西方大陆法系国家，执行命令之行为被视为违法阻却事由之一。

关于违法阻却事由的本质历来存在着法益权衡说、目的说和社会的相当说三种学说[1]。

法益权衡说是结果价值论者提出来的，认为在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，为保全重要法益而牺牲次要法益就是正当的；而行为价值论者却赞同目的说，认为为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段，就是正当的；社会的相当说由德国学者威尔兹尔所提倡，认为被历史地形成的社会伦理秩序所允许的行为就是正当的，这是将法益权衡说与目的说加以综合考虑的立场。

法益权衡说使正当化依据实证化，具有一定的可操作性，但执行命令之行为一般表现为单方损害，不存在明显的法益冲突，因而不能通过法益比较而得以正当化，故法益权衡说并不是对执行命令之行为正当化依据的完满解释。

目的说认为执行命令的行为符合国家所承认的共同社会中的生活目的，具有一定的合理性，但所谓共同社会中的生活目的的观念本身是模糊的，在实际适用上会发生一定的困难。

社会的相当说将执行命令之行为的正当化依据归结于符合社会伦理秩序的需要，但社会一般伦理道德观念并非总是与统治阶级利益相一致，统治阶级将某种行为确认为违法或适法时，社会一般道德观念只是其考虑因素之一。

因此，社会的相当说对执行命令之行为正当化依据的解释也并不充分。

关于执行命令之行为排除犯罪性的依据，笔者认为，在于执行命令之行为有利于保证国家权力高效率运作，能够充分实现国家管理社会的职能。

从实质意义上看，统治阶级为了维护其统治的需要，将有利于其统治的行为排除违法，将不利于其统治的行为确定为非法，其中严重妨碍其统治秩序的行为则被确认为具有刑事违法性的行为。

执行命令之行为正是由于维护了统治阶级的统治，使得国家职能得以正常发挥，因而不被认为具有违法性。

这就2009年4月第2期（总第105期）河南公安高等专科学校学报Journal of Henan Public Security AcademyApr.2009No.2执行命令之行为的刑法含义马骏（武汉大学法学院，湖北武汉430072）摘要：执行命令之行为作为刑法中的正当化事由之一，正当化依据在于其维护了统治阶级的统治，使得国家职能得以正常发挥，因而不被认为具有违法性。

执行命令之行为中的“命令”须具有一定的属性。

同时，执行命令之行为还必须符合一定的条件，才能使自身得以正当化。

关键词：执行命令之行为；正当化事由；排除犯罪性中图分类号：D924.11文献标示码：A文章编号：1008-2433（2009）02-0008-03收稿日期：2008-12-27作者简介：马骏（1979—），男，湖北荆州人，武汉大学法学院2008级刑法学博士研究生，合肥工业大学人文学院讲师。

8是执行命令之行为的正当化依据之所在。

二、关于命令本身属性之判定命令属性是指上级命令应具备何种条件，才对下级具有约束力，才能被遵照执行。

这也涉及下级国家机关工作人员执行命令时，是否有义务对命令的合法性进行审查以及在何种范围内进行审查的问题。

对此理论界认识不一，主要存在着绝对服从说、形式审查说、实质审查说以及附条件的形式审查说四种观点。

绝对服从说认为，上级国家机关工作人员在其职责范围内所发布的命令，下级国家机关工作人员有绝对服从的义务，无论其命令的形式或实质有无违法，均应由发布命令的上级承担责任，下级国家机关工作人员对命令并无审查的义务。

形式审查说认为，下级国家机关工作人员对于所属上级国家机关工作人员的命令，仅需审查其形式是否完备。

若形式不完备，即无执行的义务，若形式完备，即属合法。

实质审查说认为，下级国家机关工作人员对于所属上级国家机关工作人员的命令，无论在形式上还是实质上都有审查的责任，如有违法，即无服从的义务。

因此，若明知其命令内容违法而遵命执行，也不排除其行为的犯罪性[2]。

附条件的形式审查说认为，原则上以形式审查说为主，但长官命令显然重大违法时例外[3]。

就上述几种观点而言，绝对服从说将上级国家机关工作人员的命令无限扩大，忽视执行命令者的主观能动性，不利于惩治犯罪；形式审查说有利于提高工作效率，促使国家机器正常运转，但忽视了命令的实质内容，故也不可取。

我国台湾地区通说和判例采取的是形式审查说[4]。

实质审查说既注意命令的形式是否完备，又注意命令的内容是否合法，具有一定的合理性，但在高速运转的社会生活中，对上级命令的内容进行逐项审查不仅不可能而且也无必要。

我国大陆地区和台湾地区的部分学者也赞同实质审查说[5]。

附条件的形式审查说既注重国家权力运作效率，又充分注意到命令内容的合法性，因而为当今大多数国家所采纳。

三、执行命令之行为的成立条件（一）命令发布的主体和权限合法即执行的命令必须是所属上级国家机关工作人员基于职权所发布的命令。

《国家公务员暂行条例》第六条规定，国家公务员必须“忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令”，但一方面，发布命令的必须是对自己具有管理、监督关系的上级机关及其工作人员，下级国家机关工作人员才有执行的义务，如警察服从自己所在公安局局长的命令，下级行政机关服从上级行政机关的命令等。

如果国家机关工作人员之间不存在管理、监督关系，则一方没有执行另一方发布的命令的义务。

另一方面，发布的命令必须属于上级国家机关工作人员的职权范围，超出发布命令者职权范围内的命令，下级国家机关工作人员有权拒绝执行。

（二）命令发布的程序和内容必须合法上级国家机关工作人员发布的命令，必须符合法律规定的形式和程序，下级国家机关工作人员才有执行的义务，否则，下级国家机关工作人员有权拒绝执行。

另外，上级国家机关工作人员发布的命令内容必须合法，因为当命令内容合法时，尽管执行命令之行为表面上造成了一定的损害，但其实质上符合法秩序的整体精神和目的，是一种有益于社会的行为，从而排除其犯罪性。

问题在于，当命令违法时，下级是否对上级发布的命令承担责任？笔者认为，对此应视不同的情况分别对待。

在当今社会，为保证国家权力高效率运作，要求下级对上级发布的命令逐一进行审查是不可能的。

这种审查义务原则上只限于对命令形式要件的审查，但命令内容明显违法时除外。

明显，即清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到[6]，因此，下级国家机关工作人员对于明显违法的命令应当具有感知、预见能力。

当命令明显违法，而下级国家机关工作人员仍然执行时，不能排除其主观的罪过性，在这种情况下，执行命令的国家机关工作人员应承担相应的责任；当下级国家机关工作人员执行不明显违法的命令时，其主观上对命令的违法性质并无认识，因此属于无罪过行为，此种情况应由发布命令的上级国家机关工作人员承担责任。

但在这种情况下，执行命令之行为已经不属于正当化事由的范畴，超出了我们讨论的范围。

因此，有些学者将执行命令者“必须不明知上级发布的命令为违法”作为执行命令之行为的成立条件[7]，是值得商榷的。

（三）执行命令的主体合法执行公务性职务的主体必须是具有国家公务人员身份的人。

不具有该种身份的人，即使出于维护社会的动机实施的行为，也不能因此种正当化事由而排除其犯罪性。

另外，上级国家机关工作人员所发布的命令，须属于下级国家机关工作人员职务范围内的事项，若命令的事项，不在其职务范围之9内，则下级国家机关工作人员无遵守的必要。

因此，执行超出国家机关工作人员职权范围内的事务，即非职务上的事务，不能排除其犯罪性。

（四）执行主体必须依法执行命令执行命令的人员必须严格依照法律的规定实现命令的内容。

对此可从以下几个方面进行理解：首先，执行命令的程序必须合法。

即执行命令者必须严格依照法定的程序、方式来实施行为，违反法定程序执行命令的行为，即使执行命令的实体内容合法，也不排除其犯罪性。

例如，侦查人员在执行搜查或扣押时，必须出示搜查证和其他证件，否则便不得进行相关活动。

未出示相关证件而非法侵入他人住宅的，应以非法侵入他人住宅罪论处。

其次，执行命令的人员必须严格依照命令所规定的事项、范围、时间、地点、方法等实施具体行为。

执行命令时超越命令所规定的内容的，应由实施行为的人员承担责任。

如海关工作人员执行扣押命令时超出命令范围将不该扣押的财产予以扣押，公安人员执行上级命令对犯罪嫌疑人进行拘留时违法对其人身、住宅等进行搜查等等，均不得以执行命令为由排除其犯罪性。

最后，执行命令的手段必须适当，即执行命令的方法、手段不得超过履行职务行为所需要的程度，如公安人员在执行逮捕遭到犯罪嫌疑人暴力反抗时，依法有权使用武力；但如果只需使用较小武力就能制服犯罪嫌疑人，而公安人员致使犯罪嫌疑人重伤的，则其所使用的手段不具备适当性，因此就不能对其以执行命令作为正当化的事由而免除罪责。

对此，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条第十款规定，“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的”，可以使用武器；第十一条规定，“犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令或者失去继续实施犯罪能力的”，人民警察应立即停止使用武器。

（五）执行主体主观上必须基于正当的目的在主观方面，执行命令者必须是出于执行职务的意思方可实施行为，而不能是出于非法的目的。

行为人实施的执行命令的行为具有认识因素和意志因素两个方面，其认识因素的内容是：第一，认识到所执行的命令是由有权对其发布命令的上级作出的；第二，认识到所执行的命令符合法律规定的形式和实质要件；第三，认识到自己所实施的行为符合法律和命令的要求，没有超过必要的限度。

其意志因素的内容是：第一，行为人明知其行为会给相对人造成某种损害，仍希望这种损害发生；第二，行为人认为这种损害的发生是执行命令所必然带来的结果，行为人的根本目的在于履行其职责，执行上级的命令，实现国家的职能。

因此，只有当行为人基于正当目的执行命令时，才成立正当化事由，排除犯罪性。

而当基于非法目的执行命令时，则不排除其犯罪性。

参考文献：[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999. 149~151.[2][5]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.817 ~818.818.[3]苏俊雄.刑法总论[M].台北:台湾大地印刷厂有限公司, 1998.234~236.[4]韩忠谟.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 119.[6]李国炎.新编汉语词典[Z].长沙:湖南出版社,1994.1174.[7]高铭暄,朱本欣.依命令之职务行为正当化研究[J].中国刑事法杂志,2003,(1).The Criminal Meaning of the Order EnforcementMA Jun(Law school of Wuhan University,Wuhan Hubei China430072)Abstract:As one of justifiable reasons in the criminal law,the order enforcement's justifiable base lies in preservation of inter-ests of the ruling class and realization of function of the country so as to eliminate its illegality.The order must have specific nature and the order enforcement act must accord with specific standards,which make the act justifiable.Key words:Order enforcement;Justifiable reasons;Crime-eliminated nature10。