侵犯软件著作权与行为人社会危害性
【案号：（2008）深中法刑二终字第415号】上诉人（原审被告人）陈某因不服一审法院就检察院指控其犯著作权罪作出的刑事判决向二审法院提出上诉，二审法院于2008年6月18日审结该案。

在审理该案过程中，二审法院向上诉人解释了侵犯知识产权犯罪案件中如何对社会危害性大小进行认定，以及对定罪量刑的影响。

（一）基本事实
2005年底至2007年1月，被告人陈某从腾X公司的网站上下载了不同版本的涉案系列软件后，未经权利人许可，在腾X软件中加入珊X插件，并重新制作成安装包，并放上“珊X工作室”网站上供用户下载。

为谋取非法利益，被告人陈某在侵权软件中加入了涉案商业插件，并收取广告费。

原判认为，被告人陈某以营利为目的，未经腾X公司许可，制作的珊X软件包含有腾X软件95%以上的文件，且与腾X软件的实质功能相同；同时，被告人陈某将珊X软件放置于互联网上供他人下载，其行为已构成对腾X软件的复制发行，并违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪。

一审法院最终判决被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑，并处罚金。

（二）审理过程
根据诉讼当事人意见及庭审中查明的事实，二审法院认为本案的争议焦点是：1、关于上诉人陈某是否经著作权人许可复制发行著作
权人的计算机软件的问题；2、关于上诉人陈某收取涉案款项的性质问题。

1、关于上诉人陈某是否经著作权人许可复制发行著作权人的计算机软件的问题
我国法律法规明确规定，无论是许可他人使用著作权，还是取得他人著作权的使用权，均强制要求订立许可使用合同。

而本案中，没有任何证据能够证实二者之间有此行为或类似行为，上诉人陈某也没有提供任何相关证据。

其次，也无证据证明腾X公司有许可的意思。

2、关于上诉人陈某收取涉案款项的性质问题
二审法院认为侵犯知识产权犯罪案件的社会危害性认定涉及的因素有多种，原判认定上诉人陈某获取广告费的违法所得数额巨大并无不当。

（三）专家评议
犯罪的本质特征是犯罪行为具有社会危害性，对国家和人民的利益造成了危害。

依据《刑法》，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，品盾打假精英网珠海打假律师黄雪芬认为，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

而鉴于侵犯知识产权犯罪案件（包括侵犯商标、专利、商业秘密、
著作权等）的复杂性，刑法对该类案件规定了多种情节以判断认定其社会危害性的大小，如非法经营数额、销售金额、侵权复制品数量、违法所得数额、损失数额等。

笔者认为，对社会危害性的认定，不能只看犯罪行为的单一要素，而应该从行为整体出发，用全面的眼光，综合各种情况，对社会危害性的大小进行认定。