论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察鲁鹏宇1,宋 国2（1.吉林大学,长春 130012 讲师；2.吉林省高级法院审判监督庭,法官助理）摘 要：行政法具有不同于私法的特殊构造,行政法总能确切地说明“谁应当依法行政”,却经常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。

换言之,行政法上的权利义务具有“非对称性”。

为准确描述私人在行政法律关系中的地位和作用,德国行政法上的权利（公权）学说经历了从“保护规范理论”到“新保护规范理论”的发展演进,而私人行政法权利的范围与内容也随之不断充实强化。

目前,行政法权利的功能主要体现在两个方面：其一,行政法权利是行政主体调整、分配私人间冲突利益的思维手段或工具概念；其二,行政法权利是非行政直接相对人（第三者）行政诉讼诉权的基础和依据。

关键词：公法权利；反射利益；保护规范理论中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005–0078（2010）03–050–08“公法权利”一词,是德国行政法学的基础概念,德文为subjektive offentliche Rechte,日本及我国台湾地区的文献也将其表述为“公法上的权利”、“公权利”或“公权”。

①近两百年来,公权理论是德国行政法学界长期关注的重要课题,其研究者络绎不绝。

日本行政法学继受德国理论,并在司法实务上发展出独具特色的判例和学说。

公权理论与法治国家观的变迁息息相关。

从“威权国家”到“自由法治国”,二战后演进至“社会法治国”,私人在行政法上的权利也随之从无到有,从弱到强,行政法权利范围与内容不断充实强化,并与行政审判制度的发展相互配合,成为服务于人民的自由和福祉的重要法律概念。

但是,传承大陆法系行政法理论的中国行政法学界,对于公法权利的基本原理和实践意义依然较为陌生,也尚未将其作为架构行政法理论体系的基础性概念。

因此,有必要对这一最具传统法释义学精神的“权利话语”进行系统的解构和评析,以判断借鉴和移植公权理论的可能性。

一、 行政法权利的存在空间（一）行政法权利形成的外部条件权利与义务,是表征主体间关系的抽象概念,就此而言,私法上的权利与行政法上的权利无本质差别。

因此,研究权利问题,无法摆脱法律关系的分析框架。

行政法权利之所以成立,必须具备法律关系的① 在德国行政法学上,公权利概念也有广义和狭义之分,广义的公权利包括“国家公权利”、“个人公权利”及“公共团体公权利”,但由于法学研究集中关注个人相对于国家的地位和权利问题,所以德国通说的观点采狭义说,即公权利仅指个人在公法上的权利。

但需要注意的是,德国行政法学上的“公法”概念其核心指向就是行政法,公法权利主要是行政法权利,而宪法上的基本权直接作为公权利发挥作用毋宁只是例外情况,所以笔者认为,subjektive offentliche Rechte最没有歧义的汉语表达方式应当是“行政法权利”。

与此相关,在我国行政法学上,目前主流见解将行政法律关系中私人主体所享有的权利称之为“相对人权利”,笔者认为,“相对人权利”这一概念,是从法律主体的角度来界定权利,无法呈现行政法律关系中的个人权利的特殊性（即区别于私法权利的特殊性）,行政法律关系由行政法规范形成,相对人权利也基本源自行政法规范,所以不如将称其为“公权利”或者“行政法权利”更为准确清晰。

基本要素,即将国家视为法律主体、存在独立的公法规范、专门的权利救济制度等项条件。

①1.国家法人化。

现代意义的公权利,即指人民针对国家所享有的权利。

因此,国家必须成为具有独立法律人格的主体,才能与人民之间形成法律关系,才有权利存在的余地。

所以,国家法人化是人民享有公权利的前提条件。

在君主专制时期,君主拥有绝对权威,国家只是君主统治权的集合化表现形式,并不具备独立人格,所以国家不可能成为人民权利行使的对象。

2.公法与私法的分化。

公私法之学理区分,一般可以追溯至古罗马时期的法学家乌尔比安学说。

但是,欧洲从古罗马时代到19世纪之前漫长的历史进程中,即使存在“形式上的公法”,那也仅仅是单方的国家管制法或臣民的义务法,而不包含任何私人权利的因素。

直到19世纪,伴随市民社会与政治国家的分离,公法才从私法中分化出来,并形成一个独立的法域。

现代公法是个人主义、自由主义、民主主义理念的制度载体,这也使个人向国家主张权利成为可能,个人权利也随之分化为私法权利与公法权利两种形态。

3.司法救济制度的分裂。

欧洲警察国家时期,公法与私法已呈现分化趋势,法院的审判权被限定于私法事件,而公法事件则逐步摆脱了普通法院的监督,行政权获得了空前的自由空间。

到19世纪中叶之后,独立的行政诉讼制度在欧陆各国逐步兴起,亦即在普通法院之外设立行政法院,专门审理与行政有关的公法案件。

司法二元体制的建立,使公法权利理论获得了充分的制度支撑,而不再停留于抽象概念的探讨。

私法权利由普通法院提供救济,公法权利由行政法院保护和落实。

（二）行政法的特殊构造与权利确认的困境私法本质上是塑造私人间关系的法律规范。

经过漫长的历史演进,私法上的权利类型已相当完善。

正如德国学者安德烈•冯•图尔所言：“权利是私法的核心概念,同时也是法律生活多样性的最后抽象”。

② 由于私法规范注重社会成员间的平等性与相互性,故私法上的权利与义务具有紧密关联,私法的典型构造即表现为“谁得向谁,主张何种权利”或“谁应向谁,负担何种义务”。

总之,私法上的权利与义务一般总是处于并存和对应状态,在民事法律关系中关于个人权利有无的判断,通常没有太大争议。

相对而言,行政法则呈现相异之构造,现代行政法根植于宪法上“法治国家”原理,而法治国家的核心要义即“无法律则无行政”与“行政受法和法律拘束”。

在这一宪法理念影响下,行政法在形成之初即被定位于落实“依法行政”的规则体系,因此,行政法的规范重心是“行政与法的关系”,而不是“行政与私人的关系”,这一点从行政法的主要规定事项（包括行政的组织结构、职责权限、行为方式、行为效力等）即可见一斑。

由于行政法欠缺“主体间关系”或私人“主观权利”的系统描述,所以行政法虽然能够确切地说明“什么样的行政是合法的”,却时常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。

总之,行政法尤为关注行政主体的地位和权能,至于私人具有何种地位和权利,往往因为法律规定的不足,而显得模糊不清,难以判断。

那么,能否像私法一般,从一方的义务（行政机关的职务义务）中,直接导出另一方的权利（私人的主观权利）呢？这也是本文所要分析的主要问题之一。

（三）行政法的公益目标与私人权利的生存空间在现代法治国家,行政法的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。

所以,公益是行政法学的基础课题,任何行政法研究者都无法绕开“公益”这一高度抽象法律概念的分析和解读。

对公益概念的解析,同样不能摆脱法律关系的视角。

但传统行政法学将行政法律关系界定为行政主体与私人的双边关系,这一简要、统合性的观察方法,将行政法关系与民事法关系、公益与私益视为完全对立的法律① 参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》,三民书局1994年版,第19-22页。

See Wang Hexiong, On the Right Protection of Administrative Omission, San Min Book Co., Ltd., 19-22 (1994).② [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东 译,法律出版社2000年版,第62页。

Dieter Medicus, Civil Law Pandects in Germany, Translated by Shao Jiandong, Law Press, 62(2000).概念,却无形中掩盖了行政法律关系的本质属性。

具有启发意义的是,德国公法学者鲍尔(H.Bauer)通过分析“私人间水平关系”与“行政与私人间垂直关系”的关联性,还原了公益及其行政法律关系的本来面目。

①他的基本论证思路如下：为了避免社会的无序竞争的状态,国家制定公法,将多数社会成员普遍的、共同的利益要求视为公共利益,并将公益之维护委托行政主体全权负责。

由此,行政作为公益（冲突一方私益的整体）的代理人,就将原本处于水平关系的无数私人利益冲突转化为行政与私人（行政相对人）之间的垂直关系。

所以,行政法律关系实质上是私人间民事法律关系的复合形态,而所谓公益也不过是私益集中化之后的特殊表现形式。

由此可见,行政法与民法都是私人间利益关系的调整和分配的规则,二者均具有私益保护目的。

但是,法律功能上的同质性,无法掩盖二者在调控手段上的差异性。

同样作为社会利益关系的调控法,私法致力于解决每一个具体的利益纷争,并对具有正当性和优先性的私益（权利）予以单独保护。

而行政法则总是倾向于将无数的私人利益冲突作单一化、类型化处理,并由行政主体实施一体保护。

②所以,传统行政法学上一个重要的论断即：行政主体是否履行、何时履行、如何履行法定义务,应由行政主体依裁量权限自主判断,私人对行政主体并不享有概括的、一般的法律执行请求权。

但是,行政对私益的一体化保护模式,并不能全然否定“私人利益的特殊性”。

在很多场合,私益并不能被公益完全吸收,也不能被行政主体完全代理,而必须承认对某些私人利益予以单独保护的必要性。

例如,行政执法活动如果涉及私人的生命、健康、名誉、自由、财产等重要法益,则需要承认私人对行政的权利主体地位,行政不能以公益事项为由而拒绝单独保护。

具体来讲,侵害性行政行为的相对人,其自由和财产通常会遭受损失,为了使私人不至沦为国家随意支配的客体,目前通说理论均认为应当承认侵害行政之直接相对人具有一定之公权利,以防御国家以公益之名对其过度侵害。

除此之外,与行政作用存在密切关联的第三人（利害关系人）,也存在予以单独保护的必要性。

总之,虽然行政法具有显著的公益目的性,但由于公益仍可区分为“可还原为具体私益”与“不适合还原为具体私益”的两种情况,所以,在能够将私人利益具体化的场合,就有承认私人行政法权利的可能性。

当然,这是立法者首先应当完成的任务,在立法不明确的场合,则可以由司法者援用法律解释规则,判断私人公权利的存在可能性。

关于这一问题,下文将展开论述。

二、 行政法权利的确认方法实际上,“公权利存否之认定,与公权和反射利益的区分,为同一问题之两面,由于公法权利存否之认定,往往遭遇相当之困难,公法权利与反射利益的区分也就成为公法上一大难题。

” ③因此,德国公权理论的发展脉络也基本是围绕公权的判断方法和解释规则问题展开的。

关于公权的判断方法,德国公法学界先后提出保护规范理论和新保护规范理论,并对大陆法系各国产生较大影响。

（一）保护规范理论公权概念,由德国早期学者格尔伯（C.F.Gerber）在19世纪中期首倡提出。

但经典的公权理论则出现于19世纪末期,成熟于20世纪中期。