土地流转制度1、江平（中国政法大学终身教授、博士生导师）认为，重庆工商局这五十条措施应该说涉及许多方面的问题，包括《物权法》、《公司法》以及行政管理等许多领域，从民商法的角度来分析，首先中央确定重庆为城乡统筹发展的试验特区，应该说是非常正确的，有积极的意义。

重庆所研究的作为特区的十几点里，不仅包括户口制度的问题，社会保障制度的问题，其中有一个很重要的问题是农村集体土地怎么进入流通，农村集体土地怎么能够进入市场流转，所以重庆市完全可以就土地流转的问题和城乡一体化做一些试点的工作，作为试点的特区。

农村的土地问题实际是三大土地问题，第一是承包经营的土地，第二是农村作为建设用地的集体土地，第三是宅基地，这三个集体土地的问题也正是《物权法》里所涵盖的三个。

在《物权法》起草过程中，关于这些问题争论很大，到底怎么样来写，要不要改革，要不要进一步开放流通争论的问题，最后《物权法》都是以概括性的条款回避了。

因为涉及土地承包经营权写得很清楚，依照《农村土地承包法》的规定有权来怎么怎么样等；集体土地建设使用权可以依照《土地管理法》的规定；宅基地亦如此。

可以看出《物权法》在这三个集体土地的改革或者流通的问题上采取了谨慎的保持现状的办法，但是又留有余地，把过去禁止性的规定都划掉了，保留余地，这是很重要的。

一个是保持现状，一个是保持稳定，一个是留有余地，就可以为将来一些地方进行试点和改革等留有余地。

这三种土地的权利应该怎么看呢？第一，土地承包经营权，土地承包经营权虽然在《物权法》没有写可以入股，可以出资，但是《物权法》有个“等”字，而《农村土地承包法》里没有禁止入股，在这点上重庆并不是创新，但是里面写了土地可以入股，而用途不能改变，现在重庆在这点上对于农业经营的理解扩大了是完全正确的。

过去理解农业经营就是种地或者耕地，作为耕种来用，农村承包经营土地就是耕地，耕地当然一般都是用于耕种，或者是草地和林地，现在扩展到可以办农民专业合作社，这条应该是合理的。

农村的《专业合作社法》去年已经通过了，《专业合作社法》规定的形式可以是加工的，甚至是信用合作社。

如果要建合作社，跑到城里租房子是不现实的，就在承包地上搞农业生产专业的合作社有何不可。

农业目的应当作更广泛的解释，只要为农业服务，就是符合农用目的的。

现在各种专业合作社都是为农业服务的，加工合作社、消费合作社、信用合作社。

如果它扩大到了可以拿农村的土地承包经营权搞企业，搞商业可不可以，甚至开发商品房。

重庆写法是经过区县批准，这是谨慎的有条件的试点。

必须批准，不经过批准不可以。

按道理来说什么叫入股，什么叫出资，实际上就是办企业，所以入股现在看起来可以说对它的用途做了扩大的解释，这些是有可能的。

农村承包的土地将来能不能更放开一点，鼓励农民把土地承包权交出来，然后给农民社会保障。

因为现在农村中有些人已经不在农村干活了。

在密云有很多人开出租车，他们说土地没了，也不要了，到北京来租个房子就在北京生活了，甚至买了房子。

土地承包经营权是自己重要的权利，给了相应的补偿，给了社会保障制度，等于上了保险，所以就不要经营权了。

中国总不能那么多人老在农村，中国农村人口要减少，用土地换终身保障，也是可以的。

如果有人愿意到北京来开出租车，就给补偿，也是非常好的，所以第二个制度也应该完全鼓励，鼓励农村一些享有土地承包经营权的，只要有其他出路，不愿意从事农业经营，然后就可以以土地换取社会保障。

再大的开放就难说了，因为终究还有耕地的限制，不能够打破18亿亩耕地这个死线。

必须死守这个底线，太放开了底线就难说了。

第二个问题就是农村集体土地上能不能搞建设用地，也是争论比较大的。

重庆这次没有涉及这个问题，因为这个问题已经不再是工商局的权限了，工商局的职责在于注册合作社，注册企业。

但是重庆整个的改革方案里面包含了集体用地的问题，完全可以按照前年广东省政府颁布的办法，农村集体土地也可以跟国有土地一样流通，也可以出让了。

广东这个规定还是有一条底线，不得盖商品房卖，在这点上放开在条件成熟的地方完全可以。

为什么集体土地不能拿来搞工业、商业，甚至娱乐业或者某些建设，因为能够承包土地的已经承包了，承包了就长期不变。

如果原来自己还有一些用于集体企业的，现在集体企业有的都不能生存了，按照现在的《土地管理法》只能用于乡镇企业、公益设施、学校、养老院，现在能不能再扩大，不仅仅限于乡镇企业。

为什么不能投资，跟人家合资搞一个先进的技术企业，为什么绝对不可以，应该放开。

现在最难点或者争议最大的就是农村集体土地能不能盖商品房卖，已经卖了的怎么办，没卖的怎么办。

现在北京出现了一个大的呼声，就是把乡产权、小产权按照正常产权处理，这个做法弄不好也很危险。

如果不允许的话，农民可以完全有理由说，我拥有土地所有权我为什么不能盖房子。

老百姓也可以说我是低收入的，我买不起每天上涨的商品房，我就在那儿买个小产权，乡产权，我住进去你也禁止就太说不过去了。

所以现在看起来城市居民买乡产权、小产权的居住权必须承认，也要保护，不能硬拆掉它。

当然现在的底线是二级市场不能转让，可是老百姓要问了，那我买的房子不是完全产权，你不让我卖也可以，我本来也没有多少钱，我有房子住就成了，问题是我死了以后能不能继承呢，我到哪儿变更产权证，现在不动产登记部门不给我变更，我怎么办，是不是我只能够终身住，住完了就没了，这是人们必然要想到的，所以这个问题早晚要解决，过去不太尖锐的时候可能好说，现在越来越尖锐。

像大的企业，甚至国家部委都说我们有些职工都买了这种房子，买不起商品房就只能买这种房子。

这个问题还涉及农村土地增值以后利益归谁的问题，这不只是法学家的问题，经济学家的问题。

《物权法》讨论过程中就有两种意见，一种意见认为农村土地之所以升值那么快，就是因为城市建设发展，国家经济发展，地铁、高速公路、水电、上下水道都修到了农村，土地增值完全是靠了国家、市政府的投资形成的，而不是土地质量本身的好坏引起。

这样的话增值应该归投资者，级差地租归投资者享有。

当然也有人主张这样不行，农民集体土地为什么我就不能获得呢。

所以这个问题最终还是要解决利益到底怎么分配。

如果放开的话应该对利益分配有所规定，有一部分肯定要归集体土地所有者。

对于土地增值了以后的一部分要以土地税或者土地的增值税，或者土地的收益税等办法来解决，这样可能更好。

农民土地本来就是国家投资在这儿发展，现在要盖商品房，放开的话国家用合理的税来征地是可以的。

全国统一办法比较冒险，重庆可以搞试点，在农民集体土地上盖房子，然后征收特别的土地增值税。

第三个问题是宅基地。

宅基地恐怕争论更厉害，我们的法律规定不是很完善。

我们规定了房子可以买卖，但是宅基地不能买卖。

《物权法》规定房子可以抵押，但同样在另一条写宅基地不得抵押，但房子抵押必然连着宅基地，这个问题从法律本身来看就是矛盾的东西，房子必然连着宅基地，但宅基地又不允许动。

这样就变成了禁止性的规定，省里人不得到农村买房子，最后引起农民有一大堆意见。

为什么我自己的房子就不让我卖，现在户口取消了，我搬到城市买房子都不让，不允许农民对自己的房屋有任何的处分权，转让或者抵押，这限制了农民所拥有的非常大的权利，自由权利，因为农民最大的财产就是房子。

2、这类纠纷主要是基于《土地承包经营权证》而引起的。

《中华人民共和国农村土地承包法》对土地承包经营纠纷没有设定行政处理程序，但2005年7月《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

”该规定为特殊情况下涉及农村土地承包纠纷设置了一个行政处理程序。

依此规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而申请有关行政主管部门解决，有关行政主管部门未予解决或对解决结果不服向法院起诉的，法院就应当作为行政案件受理和审理。

《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定：“县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

”为落实该条规定，农业部于2003年11月颁布了《农村土地承包经营权证管理办法》，对土地承包经营权证的初审、审核、登记、发放等程序和权限都作了明确具体的规定。

颁发土地承包经营权证属于人民政府依国家职权实施的一种具体行政行为，因此，土地承包当事人对地方人民政府关于土地承包经营权证的审查、登记、发放、收回、注销等行政行为有异议向法院起诉的，法院应按行政案件受理和审理。

但政府颁发《承包经营权证书》的行为是约束行政行为，行政机关没有自由裁量权，行政审判也只能对部分因程序违法而错误颁发的《承包经营权证书》予以撤销，对承包合同是否已经成立、是否已经实际取得承包经营权仅有形式审查的职能，不具有从实体上审查承包合同是否已经成立的实质审查权，没有审查承包合同效力的职权。

依据法律规定，土地权属之争属政府主管，侵权之争属人民法院主管，洞沟电站与覃某某二兄弟之间的土地争议属土地使用权属纠纷，土地管理法第十六条授权行政机关先行确权。

行政机关将争议的土地裁决给洞沟电站使用后，覃某某二兄弟在确权后的土地上堆积石头、沙土、栽种树木，继续阻碍洞沟电站对管道维修，是不履行生效行政处理决定的行为，不属“新的民事侵权行为”，之前只存在一个权属之争，并不存在一个侵权行为。

二、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定：公民、法人或其它组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定：行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条第（2）项规定“依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定”中的“行政处罚决定、行政处理决定”，是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书中的一种。

由此可见，生效行政处理决定具有法律上的公定力、确定力、拘束力和执行力,和生效裁判一样都是解决民事纠纷的途径，都具有法律效力，且通过执行即可实现其所确定的权利和义务。

三、根据最高人民法院（90）法民字第2号（一九九一年七月二十四日颁布实施）《关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行，另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》：“行政机关对土地争议的处理决定生效后，一方当事人不履行的，对方当事人不应以民事侵权案向法院起诉，可向行政机关提出申请执行，该行政机关依照行政诉讼法第六十六条的规定，可以申请人民法院强制执行，或依法强制执行。