商标注册在商标保护中的地位与作用李明德内容提要：商标权作为一种财产权，来自于商标的实际使用，与行政机关的注册无关。

然而商标获准注册，又可以为商标所有人带来一系列好处，这可以称之为程序性权利。

例如，推定获得全国范围内有效的权利，提供尚未使用的商标的注册，有可能获得反淡化的保护，注册五年后成为不可撤销注册的商标，方便商标的转让和许可，在侵权诉讼中获得更多的救济措施，以及可以获得海关保护等。

与此相应，商标所有人应当适时寻求商标注册，获得更加强有力的保护。

关 键 词：商标 商标注册 程序性权利商标权作为一种财产权，来自于商标的实际使用。

“商标”一词表明，只有在商业活动中使用的标记才可以称之为商标。

在相关的市场竞争活动中，商标所有人为了出售更多的商品或者提供更多的服务，通常会通过技术革新、广告宣传、售后服务等手段，提高相关商标的知名度。

至于消费者认牌购货，信赖某种商标所标示的商品或者服务，则是我们通常所说的“商誉”。

事实上，商标权作为一种财产权，就是商标所有人就商标所代表的商誉享有的权利。

从商标与商誉的关系来看，商标注册显然不是财产权的获得方式。

一个已经在市场上使用并具有一定商誉的商标，不会因为行政机关的注册而增加或者减少该商标所代表的商誉。

一个从来没有在市场上使用过的标记，也不会因为行政机关的注册从而奇迹般地产生商誉或者财产权。

从这个意义上说，将商标行政机关的注册行为视为财产权授予的行为，是一种错误的说法。

然而在另一方面，商标获准注册，尤其是对于已经在市场上使用的商标来说，又会使得商标所有人获得一系列好处。

相对于商标所有人就商作者简介：李明德，中国社会科学院知识产权中心主任、研究员、博士生导师，中国知识产权研究会副理事长、学术顾问委员会委员誉所享有的“财产性权利”来说，通过商标注册所获得的好处，可以称之为“程序性权利”。

大体说来，申请和获准注册，对于商标所有人有以下一些好处。

一、推定获得全国范围内有效的权利从商标与商誉的关系来看，商标只有使用在相关的商品或者服务上，才会为商标所有人带来财产性的权利。

然而，很多商标所标示的商品或者服务，可能局限于某一个区域，例如珠江三角洲、长江三角洲、东北地区或者西南地区，甚至是某一个省或者某一个市。

与此相应，相关商标所体现的商誉，或者认可相关商品或者服务的消费者，也仅仅局限在特定区域之内。

这似乎表明，如果有人在其他区域就相同的商品或者服务使用了相同的商标，只要没有造成消费者混淆的可能性，也可以获得财产权。

事实上，这正是欧美国家早期商标保护的经验。

随着商标注册制度在世界各国的确定，这种状况逐步发生了变化。

按照注册制度的宗旨，即使是在某一区域内使用的商标，一旦获得了注Abstract: As a kind of property right, trademark right is derived from the use of the trademark and has no relationship with registration. The approval of trademark registration, however, may give a lot of procedural rights to the trademark owner, such as the right to assume the trademark is nationally valid, the right to register a trademark that is intended to use, the right to get the protection of anti-dilution, the right to became a incontestability trademark after fi ve years registration, the right to be an evidence as the validity of the trademark and therefore to guarantee the assign and license of the registered trademark, and the right to get more legal remedies and even customs protection.Key Words: trademark; trademark registration; procedural rights册，就会在理论上获得全国性的权利。

依据商标注册而获得的程序性权利，商标所有人可以在全国范围内排除他人使用相同或者近似的商标，以避免消费者混淆的可能性。

这种排除，并不局限于商标所有人已经从事商业活动的区域。

同时，由于商标注册所具有的公告性质，在后使用者也难以主张自己是善意使用了相同或者近似的商标。

这样，商标注册就为商标所有人在全国范围内扩展自己的商业活动奠定了坚实的基础。

商标注册不仅阻止了在后使用者使用相同或者近似商标的可能性，而且也极大地限制了在先商标使用者的使用范围。

假如两个或者更多的市场主体，在互不知晓的情形下，在不同的区域使用了相同或者近似的商标，按照传统的商标理论，他们都可以享有商标权。

然而按照注册制度，只要其中一个人获得了商标注册，则其他人只能在原有的范围内使用自己的商标。

即使某一市场主体是最先使用相关商标的人，由于没有申请和获得注册，他也无法获得全国范围内的权利。

在这方面，其他的商标使用者甚至不得不改变自己的商标，以避免消费者混淆的可能性。

关于这一点，我国于2013年修订《商标法》时，也在第59条第3款中做了规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”二、提供尚未实际使用的商标的注册除了已经使用的商标，对于那些尚未实际使用的商标，或者意图使用的商标，注册制度也提供了程序上的权利。

根据注册制度的宗旨，尚未实际使用的商标一旦获准注册，也在全国范围内获得了有效的程序性权利。

至少在获准注册以后的3年时间里，商标所有人可以防止他人就相同或者近似的商标获得注册，可以对抗他人真诚使用相关商标的主张，可以要求在先使用者仅在原有的范围内使用其商标。

当然，就尚未实际使用的注册商标而言，其程序性权利的范围还是非常有限的。

a 参见世界贸易组织《TRIPS协定》第19条。

b参见我国《商标法》第49条。

首先，如果商标所有人在获准注册以后连续3年没有实际使用相关的商标，就会构成撤销注册的理由。

例如，《TRIPS协定》第19条规定，如果以使用作为保持注册的依据，则至少连续3年不使用，才构成撤销注册的理由。

a基于同样的道理，我国《商标法》第49条也规定，注册商标连续3年没有使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

b在这方面，《商标法》第48条还对商标的使用做了界定：“本法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”其次，没有实际使用的注册商标，在发生侵权的情况下，没有损害赔偿的判决支持。

在这方面，我国司法机关总结实践中的经验，敏锐地认识到一些人利用注册制度的特点，申请和注册一个或者数个没有实际使用的商标，甚至抢注他人在先使用的商标，然后以侵权诉讼和巨额赔偿相要挟，干扰了正常的市场经济秩序。

所以，司法机关会在相关的诉讼中要求注册商标所有人提供近3年来实际使用相关商标的证据。

如果没有实际使用或者没有实际使用的证据，则表明没有商誉的损害和损害赔偿。

2013年修订《商标法》则将这一思路纳入了立法之中。

根据《商标法》第64条：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”当然，对于尚未使用的或者意图使用的商标，商标行政部门应当慎重注册。

例如，可以要求注册申请人提交真诚使用的声明，也可以要求注册申请人在3年内提交真实使用的证据。

又如，如果在所谓的侵权诉讼中，注册商标所有人不能证明此前3年实际使用过相关的注册商标，法院就可以要求商标行政部门直接撤销该“注册商标”，而不是仅限于没有损害赔偿，更不应该判定商标侵权。

三、注册商标有可能获得反淡化保护《巴黎公约》第6条之二提供了对于未注册驰名商标的保护。

根据规定，为了防止消费者的混淆，对于他人已经使用并且具有一定声誉的商标，主管机关可以驳回注册和撤销注册，并且禁止使用。

这是对于未注册驰名商标所提供的特别保护。

《TRIPS协定》第16条第3款规定，对于已经获准注册的商品商标和服务商标来说，如果他人在不类似的商品或者服务上使用该商标，会暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系，并且有可能损害注册商标所有人的利益，则主管机关可以驳回注册和撤销注册，并且禁止使用。

c这就是通常所说的驰名商标的跨类保护或者反淡化保护。

根据《TRIPS协定》，只有已经获准注册的商标才可以获得驰名商标的跨类保护或者反淡化保护。

至于未注册的驰名商标是否能够获得反淡化保护，则由成员国自行决定。

在美国和日本，对于驰名商标的反淡化保护，并不局限于已经注册的商标。

例如，美国联邦《商标法》第43条第3款是关于驰名商标反淡化的规定，其并没有将这种保护局限于注册商标，也没有将未注册的驰名商标排除出去。

又如，根据日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第2项，可以获得反淡化保护的是驰名的商业标识，以及与之近似的标记，其中也没有规定只有注册的驰名商标才可以获得反淡化保护。

在这方面，我国《商标法》仅仅针对已经注册的驰名商标提供了反淡化保护。

《商标法》第13条第2款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”根据最高人民法院的司法解释，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

d当然，已经获准注册的商标，要想获得反淡化保护，还必须符合驰名商标的标准，由商标局、商标评审委员会和法院在相关的商标纠纷中加以确定。