第二讲法治与目前中国法治的基本态势当代文明的三种基本形式：物质文明、精神文明、制度文明。

制度文明的主流形式是法治文明。

1997“依法治国，建设社会主义法治国家”决策做出。

是巨大的进步，但同世界相比十分落后。

既是伟大的历史性跨越，也可视为耻辱的记录。

世界主要法治国家完成法治建设的主体时间不超过30年。

1979五届人大二次会议一次性通过七个法律，这是我国法制建设的开始，至今已有32年，仍为建成法治国家。

从1997年正式决策开始，也已有14年，但法制建设的道路走了远不及一半。

一、如何认知法治1、法治是今天世界上大多数国家都真实存在的生活方式、生活环境，是真实存在物。

法治理论学说是法治实际生活在观念形态上的表现，中国的法治实际生活落后，因而法治理论学说也落后。

中国人对法治这一生活方式缺乏真实感受。

亚里士多德：法治就是法律能得到良好的实行，且实行的法律是良好的。

他的法治观点的弱点即是没有给法治一个说得过去的说法（因为当时人类法治文明刚刚起步），但中国学者仍在引用其观点。

2、认知法治的两个出发：从中国法治的实际情况出发，从中国人的实际情况出发。

人治个案：5·30事件/半夜鸡叫2007年5月30日，中央政府财政部半夜突然提高印花税，被认为是当代人治经典案例。

原因：①在法治条件下，税的问题应由权力/立法机关决策和解决；而此事连政府都不出面，只让其职能部门解决。

②在法治条件下，涉及大范围投资主体的税的问题应经过反复开会审议、广泛举行听证等决定；而此事不仅未经这些程序，而且还在半夜偷偷进行，“暗箱操作”。

③在法治条件下，涉及大范围投资主体的税的问题，投资主体对国家可能提高印花税应有清楚意识，并能做出自己的决策，即自己的命运掌握在自己手中；而此事让人毫无准备，毫无还手之力，任人宰割，使投资者遭受严重损失。

④人治即权力站在法律之上，不受法律规范、招呼的治理方式；人治即权利站在法律之下，不受法律尊重、保护的治理方式。

另外，政府在股市大跌后，不仅未采取任何救市举措，反而把责任推到投资者身上。

3、当代法治要义：（1）法治是阳光之治、明朗之治，以一整套法律制度为依据，解决国家生活的全部问题和社会生活的基本问题，而这套法律制度是对任何人开放的，是可见的。

（核心要义）①法治的治理依据是阳光的、明朗的，是一整套法律制度。

不能靠几次会议、个人讲话等解决问题（如果按此治理，人民就不可能是国家的主人，只能处于被治的状态，“给什么就接受什么”，给错了人民买单）。

②法治的治理范围是阳光的、明朗的。

范围：国家生活的全部问题要依法解决（国家机关及其工作人员在公务范围内举手投足都要以法为据）；社会生活的基本问题要依法解决（普通人不需合法，不需依法办事，只需不违法）而在中国社会现实中这两点常常相反：纠察队、拆迁队常常半夜突袭；公民上访常常被告知无法可依，不予办理。

不是所有社会问题都是法律问题。

社会基本问题包括：社会基本秩序问题、社会基本公正问题、社会基本利益问题。

法未禁止的，都是可为的（有害社会的除外）。

科学发展观写入法律合适吗？法是制度范畴，只对已然行为；科学发展观是意识形态范畴，在行动前已指明方向 二者是完全不同的两种性质③法治是开放的，其治理根据是任何人都可以了解的。

（2）法治是可以让人们有预期的治理方式，是可以让人们从容生活的生活方式。

人们可以清楚知道，作为或不作为有什么后果，与自己有什么联系，则人的生活是清晰的、有把握的、安宁的。

法治不仅仅是一种制度环境，而且是一种文化形态。

法治状态下，公民只要不违法，又没有遭遇突发事件，就是安全的；非法治状态下，人无法预期未来，是不安的。

（3）法治是可以让人们在相当大程度上掌握自己命运的治理方式。

（4）法治是权力站在法律之下、接受法律规范、听从法律招呼的治理方式；是权利站在法律至上、受到法律尊重、受到法律保护的治理方式。

二、澄清中国人的法治理念误区1、把法治理想化“正义的体现、公正的象征、民主的表现、文明的推动力量”法治是多面的，还可能扼杀正义、泯灭公正、破坏民主、颠覆文明。

在中国建设法治国家的过程中，主要任务是弘扬法治中的积极因素，遏制法治中的消极因素，尽量消除法治中的错误因素。

2、法治就是有法、讲法、重视法、依法办事，人治就是没有法、有法也不讲法、不依法办事法治与人治的区别不在这些，而是在法治的四个要义。

中国历代王朝都讲法，也有领先世界的完备法典，且刑法实行很好，但是是人治。

“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”并不是现代法治要义，古代帝王也能做到这些。

法治不是有法、用好法就行了，若仍是为了封建目标，而不是为了维护人民的权利服务，就不能算作法治。

以人治的套路搞法治、披着法治的外衣搞人治，是中国法治中的极大危险。

“党要在宪法和法律范围内活动”说法不妥。

例如：党的领导人换届，属于党的活动，不属于宪法和法律范围内的活动。

三、中国法律制度的规模状况1、中国目前有236个法律美国法律制度完善，法律规模很大，平均每年制定106部法律；西欧老牌法治国家也很完善，比如法国虽然法律不多，但是是法典国家，《法国民法典》2280多条；香港是当今世界最成熟的法治地区之一，有1100多个判例法，830多个制定法，共2000多个法律内地建成法治至少要大于香港法律规模，按现有建设速度看至少要上百年，由此可见中国法治建设走了许多弯路。

2、我国法治建设走了巨大弯路的原因：（1）理念上：①中国人民对法律制度规模问题一无所知，各种政策、文件以及学术界对法律制度规模问题未置一词。

有关文件只讲法律体系概念，仅仅“触及”规模问题。

②不仅对法律规模问题理解不够，而且还有反方面论断，如“立法膨胀”。

解决办法：提升学术界质量，解决理论问题。

（2）体制上：现行立法主体和制度无法胜任中国法制建设。

①最高立法机关全国人大每年只开一次会议，10天左右，没有从容的立法时间；②全国人大是世界上规模最大的议会（3000多人大代表），分成若干代表团、小组，无法正常开会；③人大代表成分复杂（党政军领导，社会各界人士），大多不懂法；④全国人大在法律上是国家权力机关，但事实上没有权力（中国政治文化特点），受政府制约（法律上人大产生政府，但人大的经费要向政府要）。

解决办法：①改革会期（一年六次）；②改革规模（从3000人缩减到五六百人）；③人大代表专职化（职责与职权对应）；④实现由纸上的权力机关到事实的权力机关的转变。

注意：法律实行的好坏不看法律的多少。

“立法膨胀，有法不依”×四、中国法律制度的质量状况1、界定中国法律质量中国法律界十几年的说法：“要良法不要恶法”（亚里士多德：法分良恶）事实上二者并非非此即彼的关系，往往是以其中一种为主，良恶之间有广阔的中间地带。

首先，中国之法不是良法；但是，中国今日之法绝非恶法。

中国之法是“笨法”：不具备可实行性。

2、例子：（1）1995，美国学者研究中国立法，在北大进修半年，提问：禁止/严禁×；应当/必须×法律不应带情绪，用词应统一。

禁止有两种：一般、严格。

（2）《婚姻法》中规定“夫妻双方必须对对方保持忠实”。

①混淆了法律和道德的界线；②完整的法律规范至少应包含两个要素——行为模式和后果模式，而中国绝大多数法律条文不完整，只有行为模式而无后果模式；③“忠实”的概念模糊。

语言文字分为专业语言文字和日常生活中的语言文字，专业语言文字能写入法律文本；生活语言文字可再分为能够解释清楚的和解释不清的，前者能写入法律文本而后者不能。

“忠实”就属于后者。

（3）参与讨论《妇女权益保障法》，自认为不需要：①农村没人管；②城市不需要。

该草案以瞎扯为基调，要求妇女“自尊、自爱、自立、自强”①混淆了法律和道德的界线；②这不是保障权益方面的，与该法律主题不符；③要求太高，无法施行；④已规定了法律义务，却没有下文，没有说明违反了将如何处理；⑤“四自”的概念模糊。

法律中能不能写“四自”这种东西？写了有用吗？最终“应当”应改为“提倡”。

3、中国法律质量差的原因：（1）很多立法者都是不懂法的人。

应实现立法职业化，立法人员职业把关（司法已实现）。

现在立法“咨询专家”，但专家意见是否被采纳仍取决于权力部门。

（2）立法技术很落后，不被重视，尤其是语言文字技术。

中国成文法历史悠久，成文法的关键在于语言文字。

法律起草者应是立法语言文字高手。

①听说话；②看文字中有无陋习；③连词；④多种方式表达同一意思；⑤“气”。

注意：法律制度只能反映科学、生活，不能对科学下定义。

五、中国法律制度的实行状况1、标准：①看具体法律制度是否都被实行；②看法律部门实行得怎样（整个法律制度体系中各个方面各个部门的实行状况）；③最重要的是看法律是否在司法机关办案时被援用过。

2、实行状况：不容乐观①刑法实行得最好（解决最基本的社会秩序问题）；②民商法实行不平衡（地区上东部好西部差，时间、条文、案件上也不平衡）；③经济法更差些（计划居多）；④社会法弱（欧洲好于日本好于美国，中国刚起步；主要是民生问题）；⑤行政法最差（主要解决行政管理和管理行政问题；中国一向“依权行政”，缺乏“依法行政”；很难实现民告官）；⑥宪法未被实行（未能进入诉讼领域，违宪的法律责任不能得以追究；不作为办案根据就没有法律的作用）。

例如：最高法院曾明令禁止各法院援引宪法办案。

山东省曾上报最高法院要求援引宪法办理侵权案，最高法院批准了，但此案并不该用宪法（只有违宪才能用宪法）。

宪法与普通法的区别：宪法中医药解决权力分配问题，普通法解决权利问题。

法律中哪些实行过（进入诉讼领域，作为办案根据），哪些没有实行过（有2/3都没有作为办案根据）。

20多年来，在大城市的法院引用过的法律通常不超过五六十个，其他法院引用的法律不超过30个。

结论：中国法律制度实行状况局面严峻。

3、中国法律实行差的原因：（1）立法方面（首要）：立法质量低，“笨法”占主流。

（2）政府方面：不仅是行政机关，也是最主要的立法主体，还是专门的执法主体。

中国政府是世界上最强悍的政府，抢占了司法机关的地盘。

“大政府小社会”，政府“治人”，高于法律；法律不是服务社会、保障社会的工具，而是管理社会的工具（例如：《中华人民共和国土地管理．．法》） 人治体现。

应该．．法》《中华人民共和国房地产管理是“大社会小政府”，法律制度是政府用来服务人民同时约束自身的工具。

中国政府完全退出执法领域时，中国法治就差不多了。

（3）司法方面：司法应是法律实行的最主要力量。

①司法弱势（不能独立）没有财权审判委员会的设立；政府委员会、公安局长（行政部门，法律地位低）领导法院院长、检察院检察长；中国司法机关产生于人大，受党、政府管理，承受来自三方面的压力。

司法行政化——上级法院事实上领导下级法院（法定不能）②司法腐败中国司法是世界上少见的腐败的司法。