劳务外包合同审核谈判要点

用工单位在决定使用外包公司时需要注意的若干事项以及谈判

劳务外包合同时需要关注的若干要点。

一. 劳务外包模式的法律意义

在劳务外包模式下，用工单位将一项业务发包给劳务外包公司，由劳务外包公司组织其自有员工完成该业务。劳务外包合同的法律性质，为《合同法》上的“承揽合同”。

基于上述业务模式，用工单位决定使用劳务外包模式完成业务时，需关注：

1. 劳务外包意味着用工单位将员工管理权转移给外包公司

很多公司将劳务派遣员工转换成劳务外包员工，目的是为了规避劳务派遣用工“三性”和“比例”的限制。然而，劳务外包的用工模式需要用工单位将对员工的管理权转移给外包公司，且将业务交由外包公司进行。如仍是由用工单位本身对员工进行直接管理，很有可能会认定为“真派遣、假外包”。由于《劳务派遣暂行规定》出台以后，劳务外包被普遍认为是劳务派遣的一种替代方案，不仅用工单位，监管部门也同样十分注意这个问题。我们可以预计，《劳务派遣暂行规定》的缓冲期过后，监管部门即使不出台明文规定，至少在口径上会设置“真派遣、假外包”的几种标准。

上海尚未出台政策判断何种行为名为外包，实为派遣，但是，我们可以借鉴江苏省的规定，《江苏省劳动合同条例》第三十六条第三款规定：“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”

我们需要注意的是，如果用工单位拟在主营业务上大规模使用劳务外包员工，相当于建立一种新的业务模式。如果将来因无法间接管理员工，而被认定成“假外包、真派遣”，进而被劳动监察部门责令整改，届时再想进行业务模式的转变将对用工单位的业务造成颠覆性风险。所以，我们建议用工单位在进行派遣转外包时谨慎为之，从严掌握，从管理权的角度考虑将业务承包给其他公司是否切实可行。

2. 劳务外包供应商资质的考察

在决定将某项业务外包前，用工单位需要审慎检查法律是否允许自身业务进行外包。例如，根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》的规定，银行不得将信用卡的发卡营销等核心业务外包给服务机构。所以，如果银行拟将信用卡部门的派遣员工转为外包员工，只可以将催收、客服等辅助性业务部门外包，而不能将信用卡的主营业务外包。

在决定使用外包模式后，用工单位需要进一步检查劳务或业务外包公司是否具备相应资质。由于劳务派遣公司和用工单位有多年合作，他们在投标劳务外包业务时，具备天然的竞争优势。然而，如用工单位拟将业务外包给劳务派遣公司，需谨慎审核派遣公司从事该项外包业务的资质。比如，外包公司从事保安服务需要具有保安服务许可证，从事生产食品服务需要食品生产许可证，如生产一些涉及公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品需要工业生产许可证。

如果用工单位将业务承包给没有从事该项业务资质的公司，从自身业务角度上来讲，一旦监管部门发现外包公司从事无资质的业务，要求外包公司必须停止经营该项业务时，用工单位如不直接雇佣外包员工，将面临业务全面停滞的风险；而从对于外包员工的法律责任角度，一旦员工发生人身损害，用工单位需要与员工雇主承担连带责任。

二. 劳务外包合同的谈判要点

根据笔者经验，劳务外包公司的外包合同的标准模板，往往是在劳务派遣合同的基础上产生的，对于用工单位增加了很多不适当的负担。而由于收费较高，用工单位在谈判劳务外包合同时往往具备更大的主动权，如果用工单位拟使用劳务外包方式，则在谈判劳务外包合同时，需关注如下要点：

1.劳动者成本的承担

一般来说，在劳务外包模式下，劳动者的成本和劳动风险应该由外包公司完全负担，然而，很多外包公司试图通过协议约定的方式，将劳动者的成本转嫁给用工单位负担。用工单位需要关注，由员工劳动权益所产生成本，由谁承担以及承担到什么程度。根据笔者经验，在谈判劳务外包合同时，可分三种情况讨论：

(1) 一般来说，作为员工劳动法上的用人单位，那些明显应该由用人单位负担的劳动成本，都由外包公司承担，比如：

在劳动合同解除时，员工经济补偿金；

员工工伤待遇（单位负担部分）；

员工医疗期满时的医疗补助费；

在劳务外包合同终止或劳动者劳动合同终止时，如遇到医疗期、职业病、工伤、女职工孕期、产期、哺乳期，员工劳动合同需要顺延，之后由外包公司来负担员工的工资、社会保险费和住房公积金成本。

(2) 如下成本，一般会由外包公司通过协议约定转嫁给用工单位承担

外包公司往往通过违约责任的形式约定违法解除劳动合同的赔

偿金、恢复劳动关系期间工资、社会保险费、住房公积金由用工单位承担；

外包公司往往通过退回员工提前通知期的形式将代通知金成本转嫁由用工单位承担。

(3) 如下成本由谁承担，在实践中，双方根据商业合理性存在博弈空间：

员工病假、产假、哺乳假、产前假等法定假期时的工资和社会保险费、住房公积金由谁承担；外包公司在此期间是否负责提供替换顶岗服务，如有，相关成本如何承担；

员工工伤停工留薪期工资和社会保险费、住房公积金由谁承担；外包公司是否负责提供替换顶岗服务，如有，相关成本如何承担。

值得说明的是，作为员工的用人单位，外包公司有法定义务向员工承担劳动法项下的各项责任，支付各项补偿或赔偿。但是，外包公司向用工单位主张赔偿，却需要双方约定作为依据，因此，如果外包公司未和用工单位做特别约定的，一般来说，相关风险和成本都应该由外包公司来承担。

2. 劳务外包退回条件的设定

理论而言，在劳务外包模式下，不存在退回某个员工的问题，外包公司只需要对业务结果负责，至于由谁去完成该结果，不应该由用工单位决定。然而，在派遣转外包的过程中，一方面，基于双方业务

模式实际需要，劳务外包合同中常常存在在一定条件下用工单位可以退回外包员工的条款；另一方面，如果出现外包员工因大量被退回而产生群体性事件，他们往往会将用工单位视为他们的实际雇主（即使这样的主张在法律上站不住脚）。这使得用工单位和外包公司谈判退回条款时，一方面，需要考虑通过协议约定保护自己的权益，另一方面，需要考虑外包公司将来处理员工的难度，并辅导外包公司做相应的配套处理。具体而言：

(1) 因劳动者严重过错退回

用工单位需要在劳务外包合同中和外包公司约定，哪些情形将被用工单位视为严重过错，因而要将员工退回（可参照用工单位规章制度中有关纪律处分的规定）。且外包公司需要在和员工的劳动合同中做同样的约定，必要时，还需将这些约定通过民主程序和公示程序，做成外包公司的规章制度，以保证将来员工被退回时，外包公司有解除员工劳动合同的依据。

(2) 劳动者无严重过错情形下的退回

针对一些劳动者没有严重过错，但是出于种种原因无法继续使用劳动者。用工单位和外包公司需要谈判在如下三种情况下，是否可对员工做退回处理，以及外包公司是否应及时提供顶岗替换的员工：