建设工程施工合同纠纷典型案例分解
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解
第一节工程施工合同效力
一、施工合同无效
◆案例一
于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号）
原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒
被告：沈阳市大东区人民政府
年5月8
总面积为15,090
元，因建
于1995年
款，元，水费2
2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进
行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂
诉至法院。
法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。
即“违
般要件，
（二）
建设部在
净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。
获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相
应劳务分包资质的劳务分包企业。
获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”
《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括12个标准，专业承包企业资质等级标准包括60个标准，劳务分包企业资质标准包括13个标准。
专栏二：挂靠
所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引起社会纠纷，历来为我国法律、法规所禁止。
《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单
位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”
根据《建筑法》的规定以及现实中的挂靠行为，挂靠行为具有以下特征：1
3
12月31
8月3
被告
建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，
被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，
依法驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。
针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？
2005号楼建
税费由止；
20％
30日前2
2005
付工程总造价（预算）的70％，工程竣工验收之日起一个月内预付工程总造价（预算）的20％，余款（结算）在扣除质保金后六个月内付清；发包方的违约责任为，发包方未按约定及时支付工程款，承包方除有权以所欠全额的2％按月向发包方计取违约金外，同时适用通用条款的有关规定；合同还就相关事宜作了约定。上述合同、协议签订后，原告即投入资金、组织人员进入施工的前期准备工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相关资料，致使原告无法施工。
2005年7月4日，信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字（2005）04号监察决定书。认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续，并直接将该大楼的建设工程发包给原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，属于规避招投标的行为，责成第三人中止与原告签订的建设工程施工合同及协议，重新按有关程序进行公开招投标。
2005年8月31日，信丰县纪律检查委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字（2005）26号处理决定，认定第三人违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，是弄虚作假、规避招投标的违纪行为，责成第三人终止与原告签订的建设工程施工合同及协议。
法院依据查明的事实认定，2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书、同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》，因该工程项目的实际发包方（建设方）为第三人，而第三人所使用的资金属国有资金，依照招投标法的相关规定，该工程项目必需进行招标。第三人在该工程项目发包时，以被告名义办理相关报建手续，该行为是一种规避法律的行为，其实质是以合法形式掩盖非法目的，违反了国家法律的禁止性规定，故上述协议、合同无效。原、被告及第三人明知上述协议、合同违反国家法律规定，但为了各自的目的，仍然签订上述无效协议及合同，所以原、被告及第三人均有过错，各自应承担相应的责任。因原告在举证期限内提供的损失计算依据不足以证明原告的事实主张，故原告应承担举证不能的法律后果。判决驳回原告的诉讼请求。
﹡评析
本案的建设工程施工合同违反了《招标投标法》的强制性规定，即“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。违反法律规定，签订的工程施工合同自然无效。
根据
(
(五)
(七)其他基础设施项目。”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的
公用事业项目的范围包括：
(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
(二)科技、教育、文化等项目；
(三)体育、旅游等项目；
(四)卫生、社会福利等项目；
(五)商品住宅，包括经济适用住房；
(六)其他公用事业项目。”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包
括：
(一)使用各级财政预算资金的项目；
(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第五条规定：“国家融资项目的范围包括：
(一)使用国家发行债券所筹资金的项目；
(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
(三)使用国家政策性贷款的项目；
(四)国家授权投资主体融资的项目；
(五)国家特许的融资项目。”
《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第六条规定：“使用国际组织或者外国政府资金
的项目的范围包括：
(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
(
(
(四)
或
益的，
暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿
责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
中标无效三：招标人泄露应当保密的情况，可能影响公平竞争；或者泄露标底，影响中标结果
的。
法律依据：《招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
中标无效四：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人行贿的。
法律依据：《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
中标无效五：投标人弄虚作假，骗取中标的
法律依据：《招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法
追究刑事责任。”
中标无效六：招投标人违法就实质性内容进行谈判，影响中标结果的。
定，
中标无效。
,与杰力
日,杰力高科又与原告广西路桥签订一份《合作协议书》，该协议书约定：杰力高科将北海大道道路改造沥青路面工程发包给广西路桥施工。施工内容为:1、4CM改性沥青混凝土（AK-13A）；2、4CM中粒式沥青混凝土（AC-20I）；3、撒5～8mm粒径碎石3～5kg/m2；4、玻璃纤维格栅自粘层;5、洒粘层油AL（R）-1或2型;6、清洗路面。工期为30天,主车道18天内完成。对工程价款约定为:1、广西路桥按单价承包本协议规定的工程内容所包含的分项工程施工,综合单价为按北海大道行车道主道和辅道及沿线平交路口总面积计算每平方米72元。2、合同价外的工程量另行结算:①、厚度超过4CM部分的改性沥青混凝土（AK-13A）每增减1CM单价为9.53元/M2；②、超过4CM部分的中粒式沥青混凝土（AC-20I），每增减1CM单价为6.56元/M2。3、广西路桥承包的实际工程总造价为业主审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。4、以上承包单价均不包括应由杰力高科负责承担的工程税费（包括营业税、城建税，教育费附加等）、沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地建设等费用。该协议书约定：工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用
的数量计，材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定。材料单价为：⑴、重交通道路石油沥青（AH-70）为2400元/吨；⑵、泰国进口泰普克牌SBS（I-D）改性沥青为3700元/吨；⑶、自粘型玻璃纤维隔栅为10.5元/m2；⑷、AC-20I层用碎石（合浦闸口石场）为74元/m3；⑸、AK-13A层用碎石（南宁广茂石场）为150元/m3；⑹×72元/m2=303912元；2、补强主车道193016m2××1.7××5×6.56元/m2=138448.8元；2、补强主车道192888m2××1.7×6.56元/m2=2152514元；4、中间分隔路口段（193016m2－192888m2）×4×另查明,广西路桥核准的经营范围为：公路工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包贰级等。因北海大道道路改造沥青路面工程未依法进行招标便动工建设,北海建委于2004年11月1日对杰力高科分别作出北建监行决字（2004）第011号、012号、013号建设行政处罚决定书，对其罚款共计949829.81元。2004年11月18日,北海市地方税务局直属征收管理局北地税直函[2004]10号文件确定珠海国家高新区杰力高科技开发有限公司为北海大道精品路改造项目的法定扣缴义务
决字（2004
设违反《中
为
,
为，
元＋
北海建委是讼争北海大道改建工程项目的行政主管部门,并非建设单位,与广西路桥无合同关系,故广西路桥起诉北海建委要求其对杰力高科所欠工程款承担连带责任无法律依据,法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条规定、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项和《中华人民共和国民法通则》第五条的规定,判决“被告北海杰力高科技开发有限公司支付工程款1204044.9元及其利息给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司（利息计算:以1204044.9元为本金,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,自2004年11月30日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内被告实际履行之日止）；驳回原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司对被告北海市建设委员会的诉讼请求。”
﹡评析
本案件中被告北海杰力高科技开发有限公司将依法必须招标的项目未经招标直接发包给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司，其行为违反了《招标投标法》“强制招标”的规定，故双方签订的《合作协议书》依法认定为无效。本案的焦点在于合同无效后，工程价款如何结算？
法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，对承包人广西路桥提出参照合同约定支付工程价款的请求给予了支持。
最高人民法院对合同无效，竣工验收合格的工程价款结算的规定，建筑商应引起重视。实践中应认真作好合同的计价方式（合同无效，仍可参照合同中的计价方式结算工程款），把握好工程质量关（合同无效后，能否拿到工程款，取决于工程质量是否合格）。
同时，最高人民法院对合同无效，竣工验收不合格的工程价款结算也作出了明确规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建
发包人
号）2001
年3月8日，
合同》,
等，万元2001年6
花台区综合楼项目工程交由原告承包施工，原告执行被告与建设单位签订的大合同中约定的所有土建、普通水电等施工内容；被告应及时审核原告完成的工程量，并按60%拔付工程款；工程决算由原告负责编制，双方共同与建设单位联系审核，以确保双方利益。审定后的造价属于原告工程范围内的扣除约定应交的费用，剩余部分归原告；原告交纳质量保证金50万元，被告确保质保金在主体验收达到优良后全部返还；原告接受大合同约定的按工程总造价的12.84%让利条件及垫资工程量总价40%的条件；被告向原告收取工程结算总价(含合同内附属工程)2%的管理费；工程上交的税金及向建管部门上交的费用，由被告代收代交；不得扣除原告所取的劳动保险费；双方还就违约责任等作了约定。同年7月11日，双方又签订补充协议，进一步明确双方的权利义务。
该工程于2001年3月1日开工，同年10月停工。原告退场前已完成七层以下主体结构及八层混凝土框架。该部分工程的质量，在被告接收后的质量验收中被有关部门评定为优良。
施工期间，被告已支付原告工程款及材料款5200906元。诉讼前，双方未对原告已完成的工程量进
行决算。
一审法院审理后认为，被告作为雨花台区综合楼建设工程项目的施工单位,将其承包的建设工程全部转包给原告施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订的建设工程施工合同及补充协议，依法应当认定为无效。合同无效后,被告应对原告实际施工完成的工程量给予折价补偿。天宏事务所具有工程造价咨询甲级资质，其出具的鉴定结论具有法律效力，双方当事人争议的工程造价应以该鉴定结论为准。扣除被告已付工程款、材料款、水电费等，被告实际尚欠原告工程款4341302.8元。被告主张应按合同约定扣除12.84%的让利款及2%的管理费等，因双方签订的合同无效，故其主张没有法律依据，本院不予采纳。被告主张应扣除套管接头、塔吊租赁、返工整改费用及人员工资等，但其未按照法律规定的诉讼程序，在法庭辩论终结前提供证据，所产生的法律后果应由其自行承担。被告主张按合同约定应扣除其代收代交的税金及管理费用等，因双方签订的合同无效，被告不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，且被告不能举证证明其已实际垫付工程税金、安全监督费及有关管理规费的实际数额，故其主张本院不予采纳，上述费用应由原告自行向
求，
之日起10
直接损失
元、防洪基金元。
收取的，
合南京市的有关规定，但该项费用应以天宏事务所的鉴定结论9185.46元为依据。
二审法院最终判决如下：
一、维持一审民事判决的第一项和第三项；
二、变更一审民事判决的第二项为铁道部建厂工程局南京建筑工程公司于本判决生效之日起10日内，一次性给付南京砖墙凯盛建筑安装工程有限公司工程折价补偿款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。
◆案例六
上虞市城乡路桥工程公司诉嵊州市建筑工程公司、台州市交通工程公司建筑工程承包合同纠纷
上诉案
来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[2000]浙法民终字第２０号）
上诉人（原审原告）：上虞市城乡路桥工程公司
上诉人（原审被告）：嵊州市建筑工程公司
原审被告：台州市交通工程公司
１９９７年１２月３日，上虞至三门公路七合同段工程施工经浙江省高速公路指挥部（以下简称指挥部）公开招标，台州公司为中标单位，同年１２月１４日，指挥部与台州公司签订上虞至三门一级公路第七合同段协议书一份，同年１２月１８日，台州公司将第七合同段总工程量的５０％（北面段）转包给嵊州公司施工，台州公司收取嵊州公司建筑工程总造价３％管理费。１９９８年１月８日，嵊州公司将上三线七合同段北段隧道开挖分包给上虞公司（无建筑资质证书），并订立《工程内部承包协议书》一份，约定：七标段北段洞内开挖土石方运输到路基或甲方（嵊州公司）指定点６３元／立方米综合价。施工期限：同年３月１日开工至１９９８年７月３０日结束。同年３月１７日，嵊州公司将上三线第七合同段北段工程在毛洞开挖的基础上再将部分工程承包给上虞公司，双方签订合同书一份。施工范围为北段洞内至衬砌前（包括衬砌）的所有工程内容，工程期限为洞内前４０米３个月完工，其他工程８个月内完成；工程造价为按嵊州公司中标价下浮３０％
双
双方向甲方
９７元。
５
一审期间，
效。
故对该
资格，缺乏法律依据，不予采纳。
一审法院判决：一、嵊州公司支付给上虞公司工程款３７３６５６元，于本判决生效之日起十日内付清，台州公司对上述款负连带清偿责任；二、驳回上虞公司的其他诉讼请求。案件受理费１５９７８元，审计鉴定费７８１０元，合计２３７８８元，由上虞公司负担１６３４２元，嵊州公司负
担７４４６元。
上虞公司不服判决，上诉认为，双方讼争的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司与嵊州公司签订的《工程内部承包协议书》、《退场协议书》、《工程决算单》等证据证实；对停工窝工损失和抢险赔偿费用，上虞公司已多次提供了有关证据，原审未予审查，违反程序；３万
元抢险费不应计入工程款。
嵊州公司不服判决，上诉认为，原审认定该公司与台州公司签订的工程施工合同依法无效，与法不符；绍兴市审计事务所，对工程量审计结果已超过上虞公司所完成的实际工程量，原审判决嵊
州公司再付工程款３７３６５６元，与事实不符；原审未判令上虞公司承担法定税收和应支付给
３％工程管理费及１０％的保修金，与法不符。
二审法院审理后院认为，台州公司系建筑工程总承包单位，未经工程建设单位指挥部同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，嵊州公司又将部分工程分包给上虞公司（无资质）承建，违反了有关法律规定，上虞公司与嵊州公司、嵊州公司与台州公司所签订的承包合同无效。上虞公司主张的８７９５５１元工程量为其公司完成，但不能提供有关证据，故该条上诉请求不能支持。嵊州公司主张争议的工程量为其所做，但也未能提供相关证据，该条上诉理由不予支持。因双方对原审审计报告均有异议，且该报告对讼争的８７９５５１元工程量未予审计，故该审计报告所审计的工程量不作定案依据，本案应以双方当事人签订的决算单为准，工程款为８５６０７３元。（未扣税金、管理费）。上虞公司请求嵊州公司赔偿其公司停工、窝工损失及抢险理赔款应全额归其公司，但未能提供相应证据，故该上诉理由不予支持。上虞公司称其领取的抢险费３万元，不能作为工程款扣除，７５元，
６．应予允
二、
“承
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时的讲话，“《合同法》第58条规定：‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。’建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的
预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”
案例五中法院根据鉴定机构按照当时国家建设工程定额标准鉴定出的工程量对折价补偿的工程款作出最终判决；案例六中法院根据双方认可的结算单对折价补偿的工程款作出最终判决。
﹡相关法规
（一）《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
（二）《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承
”完成。
建设（四）
收缴
上诉人（原审原告）：柳州泰昌装璜工程有限公司
被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区柳州市机关事务管理局泰昌公司于1998年12月16日起承建机关事务管理局办公楼装饰工程。1999年2月1日,泰昌公司与机关事务管理局签订了一份《建筑安装装饰工程合同》，约定：工程名称为机关事务管理局办公楼装饰工程；工程地点市府大院内；工程承包方式为包工包料；工程价款及工程结算：l、工程价款，工程造价，按施工图预算编审后，以包工包料方式核算工程总造价，或以实际尺寸及实际工程量核算的造价。2、工程付款及核算方式，工程款自合同签订后，开工之日起按预算表工程总造价拨40％，第二次付款视工程进度拨至工程总造价90％，余款待工程竣工验收合格后,按建行依照信息价审定的工程造价及由机关事务管理局确定的追加工程造价合计所余差价，一次性付清；违约规定，在施工中，如有一方违约，应向对方支付违约金，违约金按工程总造价的1％执行等。1999年5月21日，泰昌公司与机关事务管理局又签订了一份《建筑安装装饰工程补充合同》。约定：本合同条款如与原合同不相符的部分，以本合同为准；机关事务管理局于1999年5月21日即付工
程进度款15万元，泰昌公司确保在15个工作日内完成1999年2月1日签订的合同全部工作装饰内容，并交付验收；工程决算须由有预算决算资质的专门机构负责，决算机构及费用可由泰昌公司负责；自机关事务管理局收到泰昌公司工程验收报告通知单之日起7日内，机关事务管理局组织有关部门验收，次日起60天内，机关事务管理局需办理完毕工程验收和结算工作并支付给泰昌公司所有工程款。若机关事务管理局不能按时支付工程款，罚金按每天5000元计算；如泰昌公司原因未能按时交付验收，罚金按每天5000元计算；本楼在未通过验收前，机关事务管理局自行使用的，按工程已通过验收合格处理等。合同及补充合同签订后，泰昌公司对机关事务管理局办公楼装饰工程进行施工，施工期间，机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、4月22日付款10万元、5月20日付款15万元，合计机关事务管理局已向泰昌公司支付工程款70万元。该工程于1999年6月初竣工。泰昌公司、机关事务管理局亦于同年6月26日对本案装饰工程进行验收。1999年10月20日，泰昌公司与机关事务管理局签订《补充委托书》中“一致同意
论。在2000
题：一、2000年5月26
栋楼并2002年1
元
同》、1999
充委托书，系双方当事人真实意思表示，合同及委托书中无违法内容，且已实际履行，故应认定该合同、补充合同及委托书有效，双方当事人应严格按约履行。尽管原告在与被告签订合同时其本身还未经工商管理部门批准成立，但其在与被告实际履行合同时已经取得法人资格，并且具有相应的资质，被告在履行合同时亦未提出异议。现被告认为原告在签订合同时不具有民事权利能力和民事行为能力，因而该合同无效的理由不能成立。原告与被告在1999年10月20日已共同签订的补充委托书一致同意由柳州市建行对该装饰工程进行审结，说明此时双方对装饰工程的审结已由1999年5月21日签订的《补充合同》中约定的“工程决算须由有预算决算资质的专门机构负责，决算机构选择及费用可由乙方（即原告）负责”变更为“一致同意由柳州市建行对该装饰工程进行审结”，且原告已按约定提交结算资料，只是在柳州市建行将“初审结算”交原、被告双方核对时，因原告不予核对且强行要求建行退回其提交的资料才导致建行无法出具正式的结算书，对此，原告应承担不按约履行的责任。由于原告在起诉时所提供的两份结算书（柳州市金信来工程造价咨询公司对该工程进行审结造价为1515577.1元；广西壮族自治区建设工程造价管理站对该工程进行审结造价为
1449776.78元）均为其单方委托有关部门所作，不符合其与被告对工程款最后一次所做的约定，故在经原告同意后依职权委托广西壮族自治区建设工程造价管理站对该工程进行审结算是符合有关法律规定的。但由于原告与广西壮族自治区建设工程造价管理站的原因致该审核结论因程序严重违法而不能采用，对此原告应承担其过错责任。由于原告在法院决定再次送审时，在法院规定的期限内拒绝提供送审材料，导致无法送审，原告应承担由此而造成无法重审的全部责任。故原告主张被告应给付其工程款及违约金169.98万元没有依据，其主张不予支持。由于被告明确表示愿意按柳州市建行出具的初审结果即797592.37元扣减已给付的700000元的余款97592.37元给付原告，视为被告认可其尚欠原告的工程款97592.37元,对此,子以准许。
一审法院判决：机关事务管理局应于本判决生效之日起10日内给付泰昌公司工程款97592.37元。
泰昌公司不服一审人民法院上述判决，提起上诉称：泰昌公司于1999年2月1日与机关事务管理局签订了一份《建筑安装装饰工程合同》后，于1999年5月21日又签订《建筑安装装饰工程
款
《建
议，
2001年6栋装饰为
栋装饰工程造价，但该造价审定单是可以把业务技术楼装饰工程造价与26栋装饰工程造价分别开来，鉴定复核程序亦无违法之处，鉴定复核结论应予采信。因本案只审理双方讼争的机关事务管理局业务技术楼装饰工程造价，故本院只采纳业务技术楼装饰工程造价1449776.78元的结论。关于机关事务管理局已付工程款是多少的问题。经查机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、4月22日付款10万元、5月20日付款15万元。泰昌公司确认机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、5月20日付款15万元，尚有4月22日付款10万元未确认。但泰昌公司未能提供证据证实该10万元是机关事务管理局付26栋的装修款。因此，机关事务管理局已付工程款本院确认为70万元。机关事务管理局办公楼装饰工程造价为1449776.78元，扣除机关事务管理局已支付的工程款70万元，机关事务管理局尚欠工程款749776.78元。因双方约定罚金按每天5000元过高，法院不予支持。因此，机关事务管理局支付尚欠工程款749776.78元给泰昌公司，并从2001年6月8日广西壮族自治区建设工程造价管理总站结算后开始计算违约金。因此，泰昌公司上诉主张机关事务管理局支付尚欠其工程款911732.3元及自1999年
9月10日至今每天5000元的违约金，部分与事实不符，与事实相符部分，法院予以支持。至于泰昌公司与机关事务管理局的26栋工程款的问题。由于泰昌公司在一审中没有提出诉讼请求，一审法院也没有审理此问题。法院对此亦不予审理。一审认定事实有误，法院予以纠正。并经法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销一审人民法院民事判决；二、柳州市机关事务管理局向柳州泰昌装饰工程有限公司支付尚欠的工程款749776.78元及违约金（违约金从2001年6月9日起至本判决规定的履行期限的最后一日止以749776.78元为计算基数，按中国人民银行同期逾期贷款利
率计算）。
﹡评析
本应无效合同，一经满足某些条件时可以认定为有效，以尽可能避免或者减少合同无效，促进
交易，鼓励交易，维护交易的安全和稳定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承
最高500元/
年向
“合同间，就
审判案件的依据。原判决以两部一委《通知》确认承包合同无效是不当的。该意见为倾向性意见。另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制定的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，扩大建设规模，而且有利于规范建筑市场，预防和减少纠纷。最高人民法院经研究，于2000年10月10日以（2000）经它字第5号函对云南省高院请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知的内容上看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。
2004年10月25日，最高人民法院颁布《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称《解释》），并自2005年1月1日起施行。
《解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除
外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
《解释》对建设工程施工合同中的带资垫资条款的效力认定及带资垫资利息的明确规定，便于人民法院在司法实践中对于带资垫资施工案件的审理和判决，形成统一的裁判。
第二节合同的解除权
一、发包人的合同解除权
◆案例
原告山东金瀚房地产开发有限公司诉被告济南市第二建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷
号）
2003
3月30价的10%
原、被告对被告是否存在转包行为，应否承担《步行街合同补充条款》7.（2）条约定的违约责任存在争议。原告为证实被告将合同约定的工程进行了转包，提供了如下证据：
1.被告于2003年6月与济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年10月10日与江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年6月与江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》。证明，被告将承包原告的“步行街北1、北2、南1、南2、南3楼工程”整体分别转包给了上述三家公司，即违反了《中华人民共和国合同法》第272条的禁止性规定，也违反了双方的合同中不得对承包工程进行转包的约定，应当承担违约责任。被告对三份协议质证认为，被告公司并没有与该三家公司签订转包协议。原告所提供的三份协议有二份为复印件，真实性无法确认。协议加盖的是第三工程公司公章，该公司仅是被告下属的一个职能部门，没有营业执照，也没有得到被告公司的授权。
2、原告申请本院对所提供的三份协议复印件的真实性向济南同益建筑劳务有限公司、江苏兴淮建设工程有限公司以及江苏盐城建安总公司东营分公司进行调查。本院根据原告的申请调查了济
南同益建筑劳务有限公司清风湖南三楼项目负责人吴辉，吴辉证实，其所在公司曾与被告公司签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称为“清风湖公园步行街南三楼工程”，地点是东营市清风湖公园，原告提交的协议复印件是其交给原告的，与所在公司持有的原件一致，但是没有加盖公章。江苏盐城建安总公司东营分公司驻清风湖项目部项目经理董亚军经调查证实，其所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，签字人分别是宋学刚和其所在公司的缪国森。原告提交法庭的复印件是被调查人提供给原告的。江苏兴淮建设工程有限公司驻清风湖南一、南二项目部经理卜云（贤）峰证实，所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称是清风湖公园步行街南一、南二楼工程，地点在东营市清风湖公园，签字人是宋学刚和徐建华，被调查人曾向原告提供过一份协议书的复印件。被告对三被调查人的证言有异议，认为被调查人均是原、被告解除合同，被告方撤出工地后，另行承包该工程的施工队伍的员工，与原告有利
害关系。
3.
认为，
1、北
2、南1
”本
“所
程于第三方的情况下，原告依约单方解除合同理所当然，不存在任何异议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
本条是最高人民法院关于法定解除合同的规定，当具备本条（一）至（四）项情形之一时，即使施工合同中未约定此解除合同的条件，发包人也可向法院或仲裁机构请求解除施工合同。为此，本案原告与被告即使在施工合同中未约定“所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方
解除本合同”，在承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的的情形下，也可向法院或仲裁机
构提出解除合同的请求。
﹡法律常识专栏
建设工程施工发包人是否可以依据《合同法》第268条规定，随时解除与承包人的合同关系？
《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损
失。”
《合同法》第16章（建设工程施工合同）第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同
的有关规定。”
依照《合同法》第287条和268条的规定来看，《合同法》第268条可以适用于建设工程施工合同。《合同法》第287条的规定是出于建设工程施工合同属于承揽合同的一种，都是一方按照另一方的要求完成一定工作，并交付工作成果，另一方支付一定报酬的合同。在《合同法》建设工程
的，
号）
6月21
元。
30万
1999年11月、12
6月4
“关于明月小区二组团15号、16号、17号楼建设的补充协议”都是在自愿、合法的基础上签订的，三份补充协议都是对《住宅楼委托建设合同书》的修订，均应当认定为有效合同。当事人订立和履行合同，应当遵循诚实信用原则，本案双方当事人在合同订立后，又先后三次对付款日期和工期进行修订，被告均未按照约定履行义务，已构成迟延履行主要债务，在原告发函催告其履行债务后，被告在二个月的时间内仍未履行其付款的义务，原告诉请解除合同，经调解无效，应当准予解除。原告主张被告支付赔偿金，但并未提供任何证据证明其由于被告违约而产生的经济损失数额，该项
请求不予支持。最终判决如下：
1、解除原告东营市东建房地产综合开发有限公司与被告东营市中奥重胶沥青有限责任公司签
订的《住宅楼委托建设合同书》及相关的补充协议。
2、原告东营市东建房地产综合开发有限公司在本判决生效后七日内，退还被告东营市中奥重
胶沥青有限责任公司已支付的款项54万元。
﹡评析
这是一起典型的发包人未按合同约定支付工程款，在承包人催告的合理期限内仍未履行付款义
务，依法解除合同的案例。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人
请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。”
最高院的本条规定，对承包人解除建设工程施工合同提出了严格的前提条件：
一、发包人的行为致使承包人无法施工；
二、承包人催告发包人后，在合理期内，发包人仍未履行义务。
基后，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省第四建筑工程公司
原审第三人：甘肃省地质矿产局第三水文地质工程地质队１９９３年５月８日，敦煌大酒店筹建处与省四建签订《建设工程施工合同》，约定：省四建承包建设敦煌大酒店的全部建筑安装工程、室外配套设施及附属工程等，１９９３年５月８日开工，１９９４年８月１日竣工；合同价款暂定人民币１２００币万元（以中国建设银行审定价为准），工程款委托建设银行按工程进度贷款支付；工程质量等级达到省优，奖励５万元。工程如期开工后，因在组织验槽纤探中发现地质资料与实际不符、需修改设计，于同年６月１日停工，直至１０月下旬恢复施工。工程施工过程中，敦煌大酒店未能及时按约定拨付工程款，加之多次变更局部设计造
成反复施工，工期受到严重影响。
１９９５年４月２８日，敦煌大酒店筹建处与省四建六分公司签订《建设工程施工合同》，敦煌大酒店以一次性包死价４５６．４万元将客房部分的装潢工程承包给省四建六分公司，自合同签订之日起开工，同年７月３１日竣工，保修期限三个月。同年８月２９日，敦煌大酒店筹建处与省