２０１２年１１月（总第３３０期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．１１，２０１２（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３３０）［摘要］小金库是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。

文章试对小金库行为涉及的贪污罪、私分国有资产罪、挪用公款罪等主要罪名进行分析，期为司法适用有所裨益。

［关键词］小金库；贪污罪；挪用公款罪；私分国有资产罪小金库是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。

小金库从设立到使用可能涉及到贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、滥用职权罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。

本文将以贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪为例进行具体阐述。

一、贪污罪先看一案例，某机关单位领导张三，财务科长李四，二人相互勾结采取虚开发票的形式骗取公款５０万元放入由出纳马六保管的小金库中。

后张三、票据经手人王五和出纳马六三人用烟酒、礼品等票据将５０万元予以套取并私分，其中张三３０万、王五１０万、马六１０万，由张三给李四５万。

本案中，二机关争议的焦点在于共犯和账款的去向问题，检察机关认为李四分得了赃款构成贪污罪共犯，法院认为虽然李四分得了赃款但没有贪污罪的犯罪故意不构成犯罪。

这里涉及两个问题，一个是共犯问题，一个是赃款的去向问题。

首先，我们来看李四是否构成贪污罪共犯。

两人以上共同故意犯罪为共犯，其构成要件有三，分别为主体为二人以上，共犯人之间具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。

所谓共同的犯罪故意，指的是各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。

不论是事前共犯还是事中共犯均强调共犯人之间的意思联络，因为只有共犯人之间进行相互的意思沟通和意思联络进行分工合作才能形成组织性的犯罪，最终形成共同犯罪。

共同犯罪强调意思联络但不是绝对的，理论界在一定程度上也承认片面共犯。

所谓片面共犯是指参与同意犯罪的人中，一方认识到故意在同他人共同犯罪，而另一方则没有认识到有他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。

实践中，片面实行犯和片面组织犯没有认定为共犯的必要。

理论界承认片面共犯是为了解决实践中出现的片面帮助行为者和片面教唆行为者的刑事责任问题，否则片面帮助行为者和片面教唆行为者就无法受到应有的刑罚。

在本案例中，李四虽然参加了骗取公款存入小金库的行为，但是并没有同另外三人中的任何一人进行犯意联络，不存在非法占有公款的目的，不存在贪污的主观故意，检察机关不能因其分到５万元而客观归罪。

其次是贪污赃款的去向问题。

本案例中小金库形成后，李四获得的４万元能否认为其构成贪污罪。

司法实践中赃物去向问题往往影响我们对贪污罪的认定，理论界普遍认为赃款去向不是构成贪污罪的构成要件之一。

不把贪污案赃款去向作为贪污罪的构成要件有利于贯彻主客观相一致的刑法原则，有利于弥补法律空白，有利于打击犯罪和反腐败。

小金库形成过程中，只要国家工作人员或受国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，均构成贪污罪。

实践中，只要小金库中资金资产的获得是通过贪污罪中的侵吞、窃取、骗取或其他手段等非法方式获取的，那么该资金和资产就为赃款。

至于赃款形成之后是用于公、用于私还是查不清去向只要能查明是以个人名义进行的，都不影响贪污罪的构成。

犯罪的停止形态具有不可逆转性，贪污罪一旦既遂就不可逆转，赃款的去向只是其处理犯罪所得的方式，充其量作为量刑的情节，赃款用于公务不构成犯罪的观点值得推敲。

再次是关于贪污罪的既遂标准问题。

对于此理论界有失控说、占有说和控制说。

失控说认为只要所有人失去对公共财物的控制贪污既遂，该学说没有考虑行为人的行为结果扩大了打击范围；占有说认为只有公共财物被实际占有贪污才既遂，该学说忽略了行为人对公共财物的间接控制缩小了打击范围可能放纵犯罪；控制说（支配说）认为只要公共财物被实际控制贪污既遂。

笔者赞同支配说，只要公共财物为国家工作人员所实际支配，包括直接支配和间接支配，就实现了其非法占有的目的，为贪污既遂。

该标准也为我国司法机关所认可，２００３年最高人民法院《关于＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞的通知》中规定“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污既遂与未遂的标准。

”最后是关于非法占有为目的。

非法占有为目的包括归自己占有和第三人占有，这里的第三人包括单位。

小金库的赃款形成后，不论是由行为人自己占有还是其亲属占有，甚至是公有，都属于非法占有。

综上，看小金库所涉行为是否构成贪污罪首先要看资金资产的来源是否合法，其次是看资金资产是否处于行为人的实际控制之下，再次看资金资产的去向是否是以自然人名义决定而不看是用公还是用私。

只要符合以上三个条件，其自然人行为一般均构成贪污罪。

二、私分国有资产罪首先我们必须明确的是小金库里的资金或资产是否属于国有资产。

正如有学者指出的那样，资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产和财产权利。

小金库犯罪的刑法适用辨析唐勇（开封市禹王台区人民检察院，河南开封４７５０００）70依据通常的理解，资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利。

一般而言，财产是法学意义上的概念，而资产则是经济学意义上的概念。

美国经济学家约翰·康马斯指出：资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。

国有资产有狭义和广义之分，狭义的国有资产指国家投入到经营性企业中的财产及其收益；广义的国有资产与国有财产等同，指我国境内外属于国家所有的各种形态的财产。

笔者赞成广义说，认为国有资产与国有财产等同，因为国有资产中的各项资产包括增值的和非增值的资产所有权均归国家所有，都为国家职能服务。

另外，国家机关中的资产也很难投入到生产经营和增值，故国有资产就是国有财产及其产生的收益。

１９９９年９月１６日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（施行）》在附则部分规定：“国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。

”２００９年５月１日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第二条：“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

”小金库中的资金资产是否为国有资产，要根据资金资产的来源进行区分。

如果小金库属于截留国家资金资产设立，那么肯定为国有资产；单位的各种收入利润也为国有资产；各种名义的回扣、手续费也属国有资产；罚没财物不属国有资产，因为刑法设有私分罚没财物罪。

可见小金库中的资产资金大部分都可以认定为国有资产。

这里需要注意的是机关、事业单位的奖金福利能否成为私分国有资产罪的对象，判断的关键是奖金福利是否属于预算范围内，如果超出预算范围则能成为私分国有资产的犯罪对象，否则就是正当的。

其次我们应该注意贪污罪与私分国有资产罪的区别。

贪污罪是自然人犯罪，私分国有资产罪是单位犯罪，受罚主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

是否体现集体成员的意志是二者区分的关键，如果经单位集体研究决定或负责人决定实施、以单位名义进行私分、体现单位意志那么就是私分国有资产罪；如果以非法占有为目的、采取侵吞、窃取、骗取或其他手段获得资金资产、体现个人意志、在共犯之间进行私分则构成贪污罪。

最后我们还必须弄明白私分的含义。

所谓私分就是违反国家规定擅自分配，不一定是秘密的不公开行为。

综上，形成小金库的资金资产除了罚没财物外大部分都可以成为私分国有资产罪的对象。

如果以单位名义进行私分资金资产、体现单位意志就构成私分国有资产罪，如果仅在少数人之间进行私分、体现个人意志则构成贪污罪。

三、挪用公款罪首先小金库里的资金是不是公款。

所谓公款就是公共财产中以货币形式表现的那一部分，根据《刑法》第九十一条、第一百八十五条、第二百七十二条、三百八十四条、二百七十三条的规定可知刑法意义上的公款包括国有财产中的公款、集体财产中的公款、扶贫或者国家财政拨款的特殊救济金、社会自发捐助、各大科研院校以及中学中受人捐助的各类奖助学金、外国政府或者民间组织捐助的各类救济金、救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、扶贫等七种特定款物、国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的属于私人所有的财产等。

小金库的资金大部分都是与单位的职责有关的依法应当上交国家的资金，其性质明显属于公款。

其次是把握挪用公款罪的既遂标准。

关于挪用公款罪的既遂理论界有实际控制与支配说、暂时失控说和构成要件说三种不同的观点。

笔者认为应该在构成要件说的基础上参考实际控制与支配说。

通说认为只要某人的行为符合刑法分则某具体罪名的全部构成要件该行为就构成该罪，挪用公款罪也不例外。

既遂标准也应看其具体的构成要件，但是还应该参考实际控制与支配说。

因为挪用公款罪为危险犯，行为人只要在主观目的支配下，利用了职务上的便利，实施了挪用公款的行为，并将会给国家、集体财产造成严重损失的危险状态，使得国家暂时丧失对公款的支配权和使用权，使国家财产处于危险状态。

实际控制与支配说是挪用公款罪既遂的客观表现，同时还要结合挪用公款罪的构成要件才能正确认定该罪的既遂。

挪用源于小金库里的资金构成挪用公款罪的停止形态也要以此为标准。

以上是小金库行为所涉及的主要职务犯罪，另外小金库行为还可能涉及到国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、受贿罪、滥用职权罪等罪名这里不再逐一分析。

本文还必须提一下的是隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，此罪的主体为一般主体，国家工作人员当然也能成为该罪的犯罪主体，此罪为打击小金库犯罪不可缺少的罪名之一。

小金库的治理仅靠纪律和行政处罚是不够的，在其治理过程中应该发挥刑法的应有作用，构成犯罪的必须依法予以查处，使其受到刑法的制裁。

［参考文献］［１］屈茂辉．中国国有资产法研究．人民法院出版社，２００２．［２］高铭暄，马克昌．刑法学．北京大学出版社、高等教育出版社，２０００．［３］王玉瑊．私分国有资产罪疑难问题探析．２０１０年华东政法大学硕士研究生论文．［４］周建旭．浅谈“小金库”引发的经济犯罪．郑州经济管理干部学院学报，２００１，（３）．［５］田宏杰．挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究．人民检察，２０１１，（７）．［６］杨景瑞．挪用公款罪疑难问题研究．２００９年黑龙江大学硕士研究生论文．［７］黄进萍，吴情树．支用小金库是贪污还是私分国有资产．财经政法资讯，２０１０，（３）．［８］李如君．小金库”概念浅析．中国监察，２０１１，（１８）．［９］柳振兴．刍议赃款去向与贪污受贿犯罪的构成．人民检察，２０１１，（１２）．［作者简介］唐勇，河南省开封市禹王台区人民检察院党组书记、检察长。