2007年7月 当　代　法　学 第21卷第4期(总第124期)J uly ,2007 Contemporary Law Review Vol ,21,No.4(Ser ,No.124)・前沿探索・立法权及其宪法规制江国华(武汉大学法学院,湖北武汉430072)[摘　要]作为政体权力结构中的组成单元,立法权是对立法机关职权的一种概称;作为政体诸种功能之一,立法权是对创制具有法律功能的规范之权能的总称。

与所有的公共权力一样,立法权作为一项主权性的由法律规定的权力,有必要接受宪法的规制,这种规制既是保护共和政体与发展民众福祉的内在要求,也是立宪主义的基本原则。

[关键词]立法权;结构主义;功能主义;宪法规制[中图分类号]DF01 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2007)04-0003-7[收稿日期]2007-01-12[作者简介]江国华,男,湖南茶陵县人,法学博士,武汉大学法学院副教授。

立法权是一个被经常使用却被经常误用的概念。

洛克以为,所谓立法权就是“指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”;[1](P89)其目的在于保障社会权力与人民权力的实现。

立法权的建构乃一切国家本身最初的最高使命,维护立法权的权威性乃一切历史时期国家和社会的共同责任。

倘若立法权没有权威,就无所谓法律的权威。

一、立法权的结构主义解析结构主义是19世纪诞生于法国的一种解释语言性质的理论,随后,迅即发展成为一种与萨特存在主义相对立的哲学体系。

[2](P727)结构主义认为,任何事物都不是孤立的存在,而是整个结构体系中的有机成分;某种存在及其本质只有在一个相对封闭的结构之中及其与结构中的其他成分所发生的关系之中才能够为人们所认知;正如同某种结构的存在及其意义只有在一个更大的结构之中才能够为人们所证成一样。

如果说结构是以若干相对独立的构成单元的存在为条件,那么立法权的结构主义解析则是以包含立法权在内的若干相对独立的权力单元及其共同结构的存在为基础。

因此,运用结构主义的理论与方法来解析立法权的前提条件有二:一是国家权力结构体系的存在;二是构成这种权力结构的各单元具有相对的独立性或者可分割性。

只有存在权力结构的条件下,我们才有可能将立法权置于整个国家权利的结构体系之中,并获得以这种权力结构作为观察立法权的理论视角;只有在构成权力结构体系的各单元具有相对独立性或者具有可分割性的条件下,我们才可能把握结构内部各单元之间相互独立存在的地位及其相互作用的关系———倘若没有权力分立的理论,政体内本页已使用福昕阅读器进行编辑。

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部也就无所谓结构的划分,国家权力象一个不可分割的板块一样,作为一个整体集中于某一主体手中,那么立法权的概念就无以产生。

正因为政体具有结构性,构成这种结构的权力又是可以分割的,立法权概念才被孕育而生。

[3](P261)显然,所谓立法权的结构主义解读,是以政体理论和分权理论为基础的。

政体理论为解析立法权提供了一个结构模式,而分权理论则为解析组构政体各单元及其相互关系提供了理论依据。

从这样的理论视角观察,政体乃是一个具有整体性的结构系统,立法权不过是组成这个系统的若干成分之一,它和组成政体的行政权、司法权一样,是服从于政体之所以成其为政体的一般原则的。

这就意味着,在这种结构中,立法权实际上是与行政权、司法权相对存在的整个国家权力结构中的一种要素,是构成一国政体的基本成分,是一种政体结构或者政府职能划分的产物。

[3] (P261)因此,我们只能用政体来解释立法权,而不是用立法权来解释政体;立法权只有在政体之中,才具有存在的价值;它的独立性也只有相对于组成这个结构的其他成分即行政权与司法权而言,才具有意义。

作为一种结构,政体具有自我调适的能力,正是这种调适能力,带来了政体结构的守恒性和自足性。

那么,政体作为一种结构是如何被组成的,又是如何维续自身存在的呢?这就涉及组成政体各单元的运行及其相互作用问题。

与所有的结构一样,政体不是从来就有的,而是组成政体各分子共同作用的产物。

在这种共同作用中,各分子的贡献尽管不可或缺,但其中立法权的贡献无疑具有决定性的意义。

因为它代表着政体的意思能力,是整个政体的中枢所在;立法权的运行状况决定了政体作为一种结构的发达程度———行政权和司法权的作用尽管也是至关重要的,但它们的作用是以立法权的作用为条件的;因此,在政体结构之中,立法权居于核心地位。

立法权的统一乃政体统一的基本标志,立法权的分裂则意味着政体的分裂。

在政体结构中,权力是以机构为载体的,立法权的载体就是立法机关,只有立法机关行使的权力才可以被称之为立法权,其他任何非立法机关行使的任何形式的权力,即便在实际上具备立法权的某些特征,都不属于立法权,也不能称之为立法权。

如行政机关行使的包括制定法律规范性文件在内的任何权能的行政立法权都不应当称之为立法权,而应当是行政权;[4](P58)司法机关行使的包括法律解释权与生成判例权(司法造法权)都是司法权;自治组织行使的自主制定管理自身事务的法律规则的权能则是自治权。

[5](P58)可见,在结构主义的视野中,立法权的内涵已不仅仅指制定法律规范的立法活动,它甚至还包括立法机关的监督权、质询权、弹劾权、调查权、任免权等等;立法权概念的使用也因此而超越了国家权力的特定范围,而被视为政体结构中最高权力主体及其职能的象征,被赋予了最高性、神圣性和不可变更性的权力。

[3](P261)由于结构主义对国家权力的划分相对简约,使得国家权力的内容和国家权能的结构具有明确性;加之近代以来立法权是由人民普选产生的代议士掌理,立法机关被认为是民意的代表机关,强调立法权在国家权力结构中的最高性,实际上就是强调人民权力的神圣性和权威性。

正因如此,在西方的政治学、立法学和宪法学中,一般多采用结构主义的方法解析立法权。

[3] (P261)二、立法权的功能主义解析功能主义作为一种社会科学研究方法,最早可以追溯到孔德和斯宾塞的著作中,后来的迪尔凯姆、拉德克利夫・布朗和马林诺夫斯基对其作了较为系统的阐述。

功能主义将整个社会理解为一个功能性的系统,组成系统的每一个部分都因其特定的功能而为系统的维持作出一定的贡献———这个系统得以维续的基本条件就是组成系统的各部分之间在功能上保持协调或平衡;为维持这种功能上的平衡或者协调,当组成系统的某个部位在功能上出现故障或者发挥不能的时候,就有必要由另一个部分来代行这种功能,否则整个系统就将因为功能上的障碍而陷入失衡甚至崩溃的状态。

从功能主义的视角来看,政府是一个典型的功能性系统模型,其中立法、行政和司法这三种功能的协调和充分发挥是系统得以维续的基本条件———只有在这三种功能协调和充分发育的条件下,作为一个系统存在的政府的整体功能才有可能得到正常的发挥。

与立法、行政和司法三种功能相对应的是立法、行政和司法三种权能。

这三种权能的界分不以掌握这种权能的主体为依据,而是以其所具有的功能为依据。

比如立法权就不仅仅限于狭隘的立法机关所掌握和行使的权力,而是指一切能够创制出具有社会功能之法律的权力的总和,包括制定法律(law-making)、制定法规(rule-making)、制定规章(regulation-making)或者制定地方性法规(local regula2 tion-making)的权能或权力。

其中行政机关制定行政法规和行政规章的职权,属于行政机关立法的权能;司法机关作出司法解释或创造司法判例的职权以及自治组织创制自治性法律规范的权力,也是立法权能的表现。

[3](P261)与此相对应,一切具有法律功能的规范性文件都属于法的范畴。

运用功能主义原理来解析立法权,有助于把握立法权的功能及其本质。

理由在于:它强调立法功能是立法权的基础,但凡能够创制具有法律功能之规范的权能都属于立法权的范畴,正如同但凡具有法律功能的规范都属于法律的范畴一样;它准确揭示了立法权的内在属性,即立法权以制定具有法律功能之规范为目的,立法权的运行过程就是创制具有法律功能之规范的过程。

在这个意义上说,所谓功能主义的立法权就是指立法主体制定、认可、解释、补充、修改或废止法规范和法规则的权力,具体表现为国家立法权、地方立法权和委托立法权等纵向的不同层级性;这种权力运行所产生的后果即具有法律功能的规范。

显然,这种解析打破了立法权由代议机关独占或垄断的思维,在立法主体上,突破了狭隘的议会独占的局限,将其扩充到代议机关以外的合法主体,实现了立法权主体的多元化,有助于认识立法形态的多样性;与此同时,功能主义立法权观念丰富了立法权的来源,除了为原生性立法权,既有宪法和法律明确授予的立法权提供了正当性基础之外,也赋予了继有性立法权即授权或转授权立法和立法惯例或宪政实践等造法权能的正当性。

但是,由于功能主义的立法权解析没有区分代议机关与其他机关在立法权来源上所具有的本质差异,因而,势必导致对议会立法与其它立法在效力位阶上之差异的漠视。

再者,鉴于立法功能在立法机关、行政机关和司法机关交叉并存的事实,按照功能主义的逻辑,很可能得出行政机关有立法权、法院有立法权、军队和政党也有立法权,而立法机关却不一定有立法权的结论,一如哈耶克所指出的那样:“虽然我们称这些机构为‘立法机构’,但是它们的绝大部分工作却不是制定和批准一般行为规则,而是指导政府在解决特定问题时采取何种行政措施。

”[6](P302)因为“立法机关的大部分时间并不致力于法律的制定,它最重要的功能之一,是批评行政机关。

在某些国家中,它组织或者解散政府,讨论公众关心的重要问题。

”[7](P29)显然,功能主义对于立法权的这种解析过于宽泛,以至于宽泛到势必产生否定分权主义的危险。

三、立法权宪法规制的标尺———以公众福利为衡量立法权是每一个国家中的最高权利,但是,这种最高的权力并不意味着不受限制。

按照洛克的理解,作为一种受委托的权力,立法权绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外。

为此,它必须接受如下几个方面的限制:其一是行使方式的限制。

在洛克看来,立法权之存在就是为了克服自然法“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律,为共同的同意接受和承认为是非标准和判断他们之间一切纠纷的共同尺度。

”[1](P77)为避免这种状况,“人们才把他们全部的自然权力交给他们所加入的社会,社会才把立法权交给他们认为适当的人选,给予委托,以便让正式公布的法律来治理他们,否则他们的和平、安宁和财产就会仍像以前在自然状态中那样很不稳定。

”[1](P85)因此,立法权只能以制定成文的、公布周知的、符合平等对待原则的法律的方式予以行使,“不论贫富,不论权贵和庄稼人都一视同仁,并不因特殊情况而有出入。

”[1](P88)倘若立法权不是以法律的形式来表达其运行的结果,那么,立法权就很可能被滥用;倘若作为立法权运行结果的法律不遵循平等对待的原则,那么立法权就实际上被滥用了。