第一章施工合同性质、范围及管辖
一、建设工程施工合同性质：特殊的承揽合同
1、建设工程合同
(1)(合同法》F269：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。
(2)合同法第十六章规定的建设工程合同，其在F287规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。
2、建设工程施工合同范围
(1)《建筑法》F2：建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
(2)《建设工程质量管理条例》F2：建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3、建设工程施工合同纠纷管辖--不动产所在地
《民诉解释》E28不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地
。
一种观点认为，建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”。
我们认为，应当包括建设工程施工相关的案件：“(3)建设工程施工合同纠纷，(4)建设工程价款优先受偿权纠纷，(5)建设工程分包合同纠纷，(6)建设工程监理合同纠纷，(7)装饰装修合同纠纷，(8)铁路修建合同纠纷，(9)农村建房施工合同纠纷。”
•不包括：(1)建设工程勘察合同纠纷：(2)建设工程设计合同纠纷。
•--2015年8月27日，人民法院报高民智《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》
第二章施工合同的效力审查
一、认定施工合同效力的基本原则
审判实践中，经常存在将合同成立、有效等相互混淆的问题
注：合同成立属于事实判断，合同有效属于价值判断。
我们认为，鼓励交易是合同法的重要精神，应以施工合同有效为原则
，以合同无效或可变更、可撤销为例外。具体而言：
1、在确认施工合同无效时，应严格把握合同无效的构成要件；
保护的价值：(1)质量(施工人资质)；(2)市场秩序(招投标)
2、对于可撤销、可不撤销的施工合同，应尽量不撤销；
3、应尽量允许当事人弥补瑕疵将有瑕疵的施工合同转化为有效合同。
•例：《施工合同解释一》F5：超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
•二、施工合同效力的审查与释明
•1、合同效力的审查
合同纠纷案件，首先是合同性质和效力的审查，因为这涉及到当事人的诉讼请求、抗辩乃至反诉的提起。
• (1)合同效力的审查是法院职责，法院应主动审查合同效力。
注
•1)法院角度：合同是否有效，涉及到国家对合同的评价，如果合同内容损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益，法院应代表国家对合同效力作出否定性评价，故不适用
“不诉不理”原则。即便双方当事人都认为合同有效，并基于合同有效提出了违约金等诉讼请求，法院也应主动审查合同效力。
•2)当事人角度：在确定施工合同纠纷的诉讼策略时，也应首先考虑合同是否有效，并基于此提出相应诉讼请求•2、合同效力的释明
《民事诉讼证据规定》F35“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”
• (1)法院：一审法院应就合同效力问题向双方当事人释明。例如“如果法院若不支持合同有效/无效，双方当事人会提出什么主张或抗辩。”
• (2)当事人：应基于自己对合同效力的判断，提出相应诉讼请求或抗辩。例：如果法院对合同效力作出不同认定，则诉讼请求或抗辩相应调整为：。。。。
三、施工合同的无效情形《合同法》F52、《施工解释一》F1、F4;
（1）、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；
注：民总F148-F150：只能请求撤销，不能主张变更或无效。
（2）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
注：民总F146：以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定；
（6）承包人未取得建筑施工企业资质；
（7）承包人超越资质等级；（注：竣工前取得相应资质，可以有效《建工解释1》F5）
（8）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（9）建设工程必须进行招标而未招标的；
（10）中标无效的；
（11）承包人非法转包建设工程；
（12）承包人违反分包建设工程；
（13）发包人未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证（《施工解释二征求意见稿》）；
注：没有施工许可证，不影响合同效力。
第三章施工企业资质与合同效力
（一）分类标准
2015年实施的住建部《建筑业企业资质标准》分三部分：
1、施工总承包企业资质：等级标准包括12个类别，一般分为四个等级（特级、一级、二级、三级）；
例如：建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。还有公路工程/铁路工程施工总承包企业类别的资质等级标准等。
2、专业承包企业资质：等级标准包括36个类别，一般分为三个等级（一级、二级、三级）；
3、劳务分包企业资质：不分类别与等级。最新的施工劳务企业资质标准中只对企业资产和企业主要人员进行了要求，且获得施工劳务企业资质的企业可以承担各类施工劳务作业。
（二）承包人未取得建设工程施工企业资质
1、只有公路工程、铁路工程等其他建筑业企业资质；
2、没有任何工程施工资质。
（三）承包人超越资质等级的；
建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。
例如二级资质可以承担下列建筑工程的施工：
高度100米以下的工业、民用建筑工程。
注：如果二级资质的承包人签订的建设工程施工合同标的物的高度为130民的民用建筑，则属于超越资质等级，该