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篇一：承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合
同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。
根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。我们先来看一个案例：
建设工程施工合同与承揽合同的区别
20XX年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为20XX年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到20XX年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要
求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两
种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律
属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，
但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作
人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完
成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大
家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映
出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），
就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而
订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程
施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦
东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法