我一直以为法律是一门多么枯燥的学科,但自从读完这本书,我就改变了对法律的看法,其实法律离我们并不是那么的遥远,法律是非常贴近我们的生活的,与我们息息相关。
《西窗法雨》以亲切家常、平和幽默的手法漫谈西方法律文化,对似乎是信手拈来的法律现象材料进行点拨评说,说的是西方法律文化现象,却时时启蒙着中国人的法律意识和法治观念,不着痕迹地调动着读者的思维,去思考中国的问题。
下面来谈谈《法律的缺陷与人的智慧》一文中提到法理社会无非有三种形式:法治、我比较喜欢的几个章节吧。
人治和无为而治。
文中所提到的乔治案就体现了法律的缺陷和人的智慧。
大家都说,法律的优点在于它具有稳定性和明确性。
可是,很多人并未意识到,它的优点也正是它的缺点。
而这种稳定性和确定性是不能朝令夕改的。
这样导致一些特殊情况和未曾遇见过的情形,无法随机应变和灵活处断。
在乔治案中律师帕克用自己的智慧随机应变,灵活处断。
在我们看来帕克律师这种行为是在钻法律空子,而现如今的法律中有多少律师不是在钻法律的空子。
其实,法律的这种这种缺陷是法律本身固有和无法消除的。
现在每个国家都选择法治而不是人治,因为法治比人治要可靠。
历史证明人的自觉自律是不恒常的。
法治优于人治。
《西窗法雨》此书中的一文《死刑的存废》使我颇有感触,这一问题是现在讨论的最激烈的,对于死刑存废的问题众说纷纭,就像墙头草随风倒,不管是支持存废,还是不支持存废两方都有道理。
而我读了《西窗法雨》后我坚定的站在废除死刑这一立场。
在我们中国人的观念里,杀人偿命是天经地义的事,他们认为这是恶有恶报,这很公平。
其实,刑罚的目的在于防止犯罪,而不是在于杀掉罪犯,罪犯是有可能从新做人的,死刑只能助长人性的残忍。
我们认为杀人者是可恶的,那么杀死杀人者的人又该怎样定位?坏人杀了好人,好人又杀了坏人,这岂不是“人杀人”的恶性循环?这不冲淡了人道主义的思想感情?可见死刑并未起到制止杀人行为的作用。
从发展趋势上看,虽然有的国家废除了死刑,有的国家废除了又恢复,而废除死刑的国家越来越多了。
就中国国情而言,中国死刑是不能废除,这是对待杀人犯的最好方法。
如果要防止杀人行为的出现。
就因具有人道主义理念。
死刑只是众多刑法中的一种,而刑法的本质,是要引起罪犯内心忏悔使之能重新做人,回归社会。
又如《政府旁边的法院》,也使我受益匪浅。
我以前一直认为政府是离我们人民群众最近最直接的机关,也是权力最大的实权机关。
因而在我的意识中法院实际隶属于政府,也是为政府服务的。
在书中,刘星老师讲到
又如《政府旁边的法院》,也使我受益匪浅。
我以前一直认为政府是离我们人民群众最近最直接的机关,也是权力最大的实权机关。
因而在我的意识中法院实际隶属于政府,也是为政府服务的。
在书中,刘星老师讲到“政府里边的法院”和“政府旁边的法院”这两种概念。
在我们国家法制还不健全的时代,不就是前者占主导吗?法院是政府的,成为政府的铁杆助手。
随着民主法制的发展,随着我们国家向西方民主建设的学习完善,“政府旁边的法院”才得以出现,法院成为切实监督政府为人民的工具,政府与法院相邻,反应了两者的地位的相互平等,也是相互独立。
这可以有效地制约政府的权力,防止政府滥权乱权。
才能更有效地监督政府的工作。
书中详细举了美国尼克松总统的“水门”事件。
最后用“西方人一般相信,纠正以及防止政府犯错的最好办法,就是“以权力制约
其实,法律离我们很近,并且不只是那些条文,是我们的教育过于教条化,把法律肤浅化了。
刘星老师说,其实,每个人都会发觉,我们的日常生活总是与诸如学校、公司、医院、俱乐部以及这单位那单位之类的社会组织规则联系再一起的。
我们最关心的往往就是这类规则,而不是国家制定或法院适用的规则。
正因为如此,有些西方法学家将实际生活中的日常行为规则叫做
其实,法律离我们很近,并且不只是那些条文,是我们的教育过于教条化,把法律肤浅化了。
刘星老师说,其实,每个人都会发觉,我们的日常生活总是与诸如学校、公司、医院、俱乐部以及这单位那单位之类的社会组织规则联系再一起的。
我们最关心的往往就是这类规则,而不是国家制定或法院适用的规则。
正因为如此,有些西方法学家将实际生活中的日常行为规则叫做“活的法律”。
他们认为,这种“法律”才是人们应给予首要关注的法律,它们对人的影响远远地超过了国家制定或法院适用的规则。
这些文字让我欣喜,因为从其中我真正感受到了公民利益为首位的理念,感慨还有人能透过法律看现实。
法律应该是活的,并且不仅活在生活中,更应该活在人们的心中,成为人们思想上的一种习惯。
一般来说,人们习惯于把国家制定或认可的规则当作法律,因此我们总是把国家权力、法院联系起来。
从初中起政治老师就教育我们会“军队、警察、法院是国家的暴力机器”,当时听了就觉得心里很是不愉快:奈何代表着公平和正义的法院与“暴力机构”是挂扣的呢?那我们生活遵循的规则不都是被强制的吗…
本书就这个问题进行了思考:为什么法律具有效力?为什么立法机关颁布制定的这个规则就具有法律效力?很多人的看法可能是:法律就是由国家暴力机器保护的规律,你不服从它,它就会镇压你。
先不说这个想法是不是正确的。
本书列举了西方的一些思维,他们认为法律的最终效率来源于社会本身,而不是源自国家的暴力。
为什么这样说?因为“当社会上大多数人承认或接受的行为本身就反映了一种规则的活动。
”
那么国家暴力的作用,其实只是保护这些“被社会上大多数人承认或接受的行为”,因此像美国南北战争以前的黑奴法律、希特勒颁布的纳粹种族灭绝法律、我国清朝末代颁布镇压老百姓的法律就不是真正意义上的法律,“恶法非法”就是说这种情况吧。
从西方人的逻辑看:法律的最终效力既来源于社会规则,而又规范着社会规则。
他们希望给遵守法律的行为一个道德上的合理解释,同时也希望法律本身能成为真正的公平与正义。
然而事实上社会规则往往存在着不同的争论:比如说堕胎应否合法?
在我们的国家里堕胎是被接受的,并且主动堕胎者大约也没有西方人那么紧张的担心人权组织来找麻烦,然而在很多西方人眼里堕胎是不道德的,它是一种扼杀他人生命的方式,因此难以为社会的部分人所接受。
君不见每届美国总统大选时,每个竞选人对公众公布其政见时都不离:就业、堕胎和同性恋这几个话题。
然而不堕胎者也有他们的说法,例如斯蒂芬写的《魔鬼经济学》有提到:
正是堕胎导致了美国90年代犯罪率的大幅度下降。
先不判断这个命题的真伪,但是如果选择堕胎的家庭是没有能力抚养孩子的,如果强迫他们生下来,最终
孩子可能由于教育、医疗不足等问题而走上歧路,确实会成为社会的问题。
那面对这些“社会上存在争论的行为”而订立的法律的最终效力又来自哪里呢?如果因此制定的法律,难免顾此失彼,因此洋人在必要的时候“会将法律放在一边,运用更高的“公正原则”来判案。
”莎士比亚笔下的《威尼斯商人》中表现出来的就是法律的理性,西方人更愿意把法律当作是一种“工具”,相当多的人认
为“工具如果不具有理性”那么法律就很有可能成为邪恶的手段,从而使公平或
理性无法实现。
书中也说“这时候的法律更需要的是在一般规则下的自由裁量,自由裁量的度又由法院和法官来衡量。
”
难怪柏拉图很早就说过:法官要有渊博的知识和丰富的阅历,但更要有善恶的判断力以及在法律中扬善惩恶的智慧。
这又令我想到了现在我们国家司法机关的FB问题…一年年的严打,抓出一大串一大串同谋私合的司法人员,法官和检察官之间眉来眼去早已是司空见惯…
这不仅令人对司法的权威产生怀疑,更不利于法治深入人心的推广。
这个问题
我想早已不是“用不用高薪养廉”可以解决的问题了,更重要的是司法制度的改革,有必要把司法更加独立化,用更多的社会责任感去约束他们的行为,很高
兴在今年高院的新指导意见里,我们似乎嗅到了这点风向。
法治社会是我们法律人共同追求的宏大理想,也是所有公民追求的美好愿望。
一个成熟的法治社会应该是个能容纳各种声音却有一套共同合理的规范,能发
表不同意见却有一致追求的目标的社会。
现行大陆社会在北京奥运后也开始一
步步开放,新一代领导人也欢迎大家“讲真话”,虽然电视机前的“迎客松”仍不
时出现在凤凰等港台的舆论节目当中,但舆论开放的成果还是有目共睹的。
台
湾常笑大陆没有民主,然而他们的民主也好不了去哪里。
政界与民间团伙势力
的勾结早已从明朝天地会就有传统,政党之间的勾心斗角都是借民主的名义来
毒害民众的行为。
君不见大选枪击案与现在闹得沸沸扬扬的扁家洗钱风暴就是
法治不完善的结果,如果台湾检察院能像美国的联邦法院一样独立司法,这样
的案子恐怕能消亡在萌芽之际罢。
中国法治最成熟的地区还属香港,许多经验都可以借鉴她。
我想公开的陪审制度和逐渐发展的判例效力可以学习下香港人的英美法律精神,世界的法律都是
一家,没有谁特别好之分,但是中国确实是地大,如孟德斯鸠也有说:地理环
境和气候都对法律有影响。
在这种情况下采取灵活的判例方式,恐怕还是利大
于弊罢?。