违约金数额的确定与增减
016844 赵德勇
违约金是当事人约定的或者法律规定的在一方当事人违约时，向对方当事人给付的一定的金钱或者财物，违约金数额的确定是一个关乎违约金责任制度的目的、功能以及效果的重要问题，具体涉及确定时间，确定主体，确定依据，确定内容等。

数额的增减则主要是指违约情形发生后，对约定的违约金数额有所争议，违约一方一方是否有权减免而非违约方是否有权要求增加。

鉴于确定主体、确定时间、确定内容的等内容相对较少而且无甚争议，而确定依据问题似乎较多，因此将后者作为讨论重点。

一、确定主体。

主要考虑是约定违约金还是法定违约金，如是约定违约金则确定主体在于合同当事人双方，法定违约金则确定主体在于人民法院。

另外，如果广义的确定还包括增减的话，人民法院和有关的仲裁机构可以依当事人的申请决定是否增减。

二、确定时间。

在签订主合同时确定，或者至少在违约事实发生前确定，如果违约事实发生后再协商数额问题，显然是损害赔偿的协商，而不是违约金数额的确定。

数额预先确定使得补救迅速，避免了受害一方的举证责任；
使得当事人了解了一旦违约应承担责任的范围，较损害赔偿更有利于履行；
使风险与责任限定在一个预知的范围内，有利于当事人定约时计算风险成本，确定未来利益，有利于鼓励交易。

三、确定内容：可以是具体数字，也可以是某一种计算方法。

这里主要涉及对合同法第114条的理解。

该条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

对于后半句规定的是损害赔偿的计算方法还是赔偿性违约金的计算方法有着不同理解，本人认为后半句是对于赔偿性违约金的计算方法，原因在于：我国合同法确认的承担违约责任的方式中，违约金制度与损害赔偿制度是并列的。

这一条款应是对违约金制度的总体规定，112、113条是对损害赔偿的规定。

所以可以认为现行合同法确认的确定违约金数额既可以是具体数字，也可以是一个计算方法。

四、确定依据：此为违约金数额确定的关键问题。

确定依据主要是考虑各种违约金的性质与功能。

主要涉及赔偿性违约金与惩罚性违约金之分。

下面简要论述。

（一）、关于违约金的分类。

影响违约金数额的分类主要是赔偿性违约金和惩罚性违约金。

然而二者的分类标准以及在两大法系中的地位是不同的。

有人认为如果违约金的数额如果低于或者等于实际损失，则体现着违约金的赔偿性，如果高于实际损失，则高出部分体现着惩罚性。

然而大陆法系认定赔偿性违约金与惩罚性违约金的标准在于：如果违约金的支付之外，债权人还可以申请强制执行或者赔偿损失，则这种违约金是惩罚性违约金，如果违约金的支付能代替合同的履行，即非违约方只能选择获得违约金或者要求实际履行，此种违约金为赔偿性违约金。

大陆法系国家一般以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，一般只适用于迟延履行场合。

德国民法第340条第一款规定“如债务人约定，在不履行时须支付违约金者，债权人得请求支付违约金以代替请求给付。

在债权人向债务人请求支付违约金时，不得同时请求履行给付。

法国民法典第1229条规定：违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。

意大利民法典1383条规定：如果对单纯得迟延没有约定，则债权人不得主张主债务与违约金的一起给付，日本民法典420条第三款规定：违约金推定为赔偿的预定。

台湾民法250条”当事人得约定债务人不履行债务时，应支付违约金。

违约金，除当事人另有约定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。

等等。

此为赔偿性违约金的规定另外，德国民法典341条规定：如债务人约定，不依适当方式履行其债务，特别是不按
规定期限履行其债务，须支付违约金者，债权人除请求履行给付之外并得请求支付违约金，台湾民法250条在上述规定之后又规定：但约定债务不于适当时期，或不依适当方式履行债务外，即须支付违约金者，债权人于债务不履行时，除违约金外，并得请求履行或不履行之损害赔偿。

此为惩罚性违约金。

英美法系国家一般只重视违约金的补偿作用而忽视甚至否定违约金的惩罚作用，因此在英美法系如果违约金约定数额出于威慑，而非补偿，则不具有执行力。

美国合同法重述第二版第355条：规定惩罚性违约金是违反公共政策的，因而是无效的。

《商事合同通则》第7·4·13条规定：如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额，则受损害方当事人有权获得该笔金额，而不管实际损失如何。

此看似惩罚性违约金。

但第二款规定：但是，如果约定金额大大超过不履行以及其他情况造成的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定，实则是中和两大法系的传统
（二）两种违约金数额的确定。

对于赔偿性违约金，主要是对损害赔偿额的预定，既然是预定，所以也就存在不是十分精确的问题，一般而言，只要不是过高或者过低于实际损失，就意味着预定是合适的。

另外须注意关于对损害赔偿额的预定也是分为两种情况。

一为对最低损害赔偿额的预定，在这种情况下，如果实际损失超过违约金，当事人得继续请求损害赔偿以补足差额（德国民法340条）二是对最高赔偿额的预定，这种情况下，一般不应变更或增加该数额，受害人也不能要求补足差额，而当实际损失低于预定数额时，则可以较少违约金的数额。

在英美法系，判断违约金是否合理是看约定的数额与当事人预见损失的距离，而不是约定的数额与实际损失的接近程度。

对于惩罚性违约金不必考虑违约后的有关损失，只需考虑约定一个什么数额，可以使得当事人尽量履约而不违约。

此种约定，即使没有损失，如果违约也要支付违约金。

如果在合同中没有约定究竟是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，那么作何推论？我国学者有不同意见，王利明先生认为这种情形应推断属惩罚性违约金,但是在其修订版著作中，以更正此观点。

崔建远先生主张应推断属赔偿性违约金。

就114条来看，应属赔偿性违约金。

五、额的增减。

（一）、增减原因
一般是指赔偿性违约金的增减，因为违约金的赔偿性质，所以如果数额与最终的损害数额过于悬殊，实难公平，所以，有增减之必要。

对于惩罚性违约金，如果数额过高，法院是否可以依当事人的申请调整之，似乎一般不许。

但上课时受到韩老师的启发，感到如果违约金过于苛刻，似有增减的必要。

（二）、增加情形：约定的违约金低于所受损失。

德国民法典340条第二款：债权人因不履行给付而有损害赔偿请求权时，得请求以已取得得违约金代替最低数额的损害赔偿。

，瑞士民法典161条第二项：债权人如所受损害较多，超过部分允许债权人求偿，台湾不允许增加，日本不允许增加，法国奉行意思自治，起初不许法院增加，后修改之。

英美法上如果数额不足于弥补损失，衡平法院也可以强制履行，但仅限于不动产之房屋与土地。

（三）减少情形：约定的违约金过分高于所受损失。

德国民法典343条第一项：罚处违约金的金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当的金额。

瑞士债务法163条第3项。

台湾民法252条：约定之违约金金额过高者，法院得减至相当之数额。

251条：债务已为一部履行者，法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金。

法国允许减少。

日本不允许减少，420条当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。

与此情形，法院不得增加或者减少其数额。

（四）我国的规定：114条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民
法院或者仲裁机构予以适当减少。

（五）、增减的程序：各国立法例不同。

德国必须由当事人声请，法院才可调整。

瑞士法院可以直接依职权调整。

法国依照修改后的条文，法官似乎也可以直接予以调整。

有两个问题值得注意：第一，一般只能申请减少或者增加，不得申请无效，法院和仲裁机构也不得擅自宣布无效。

第二，如果当事人没有约定数额，那么是否可以按实际损失来计算？
六、有关违约金累计和吸收的问题。

同种类违约行为如迟延履行等可以累计违约金，不同种类违约行为也可以累计违约金。

如不完全履行导致迟延履行等。

对于不完全履行导致不能履行，如果对于两种违约行为约定的违约金均低于所受损失，则发生累计问题。

对上述累计，如果最后数额过高，可以适当减少。

吸收主要发生在某些不完全履行导致的不能履行当中，其中对于任何一种违约金的约定均不低于所受损失，则会发生高者吸收低者的情况。