(一)人才流动造成企业技术秘密流失随着改革开放的深入和我国市场经济体制的逐步建立，“三资”企业、私营企业等大量出现，国内劳动力市场和科技市场逐步形成和发展，人才流动(包括兼职和离职)成为了现实，打破了人才为各单位所垄断的局面。

人才流动是市场经济的必然要求，是知识经济时代的特征，反映了社会的进步。

市场经济越是发达，社会越是进步，人才的流动(包括在职的兼职和离职)就越是必要。

知识经济时代的市场竞争，从某种意义上说就是人才的竞争，谁掌握了人才，谁就掌握了知识和技术，从而也就掌握了市场。

人才的合理流动能够促进社会经济的发展，有利于挖掘人才资源，便于优秀人才脱颖而出，能够鼓励人才充分施展才干。

然而，任何事物都是一分为二的。

人才流动也带来了一定的负效应，而技术秘密的流失就是其中之一。

随着知识经济的到来，信息技术的迅速发展和我国市场经济体制的建立，技术秘密的重要性越来越突出。

一项重大技术秘密的得失往往关系到企业的兴衰存亡。

技术秘密的人格化，即技术秘密以人为载体，必须由人加以掌握和运用的特性使人才流动的过程往往伴随着技术秘密的丧失。

毕竟技术秘密总有一定的时间范畴，在一定时间里必须处于保密状态，而权利人却无法对处于流动中的有关人员已经掌握的技术秘密进行管理和保密，而且任何国家的法律也不可能要求已经掌握技术秘密的有关人员永远不离开权利人。

因此，可以说人才流动成了技术秘密流失的主渠道。

目前我国因人才流动引起的技术秘密流失的现象十分突出，主要表现为：1、职工“跳槽”时或因离休、退休等原因离职后带走原企业的技术秘密，并利用原企业的技术秘密为其他企业服务，使原企业的经济利益遭受损失。

2、职工离职后另起炉灶，利用原企业的技术秘密从事与原企业相同的业务，与原企业进行商业竞争，使原企业丧失竞争优势。

3、职工在职期间进行兼职，利用在工作期间所掌握的技术秘密为兼职企业服务，削弱了原企业在市场竞争中的优势地位。

同时，一些竞争企业借人才流动之名，挖取其他企业中知悉技术秘密的人才为其服务，以获取高额利润。

(二)技术秘密与职工的一般知识、技能和经验的区分技术秘密的人格化，即技术秘密以人为载体，必须由人加以掌握和运用的特性使人才流动的过程往往伴随着技术秘密的丧失。

但技术秘密的人格化也使技术秘密与职工的一般知识、技能和经验难以区分，这也是造成技术秘密的复杂性的原因之一。

因此，为了更好地解决由于人才流动而引起的技术秘密流失问题，首先需要对技术秘密与职工的一般知识、技能和经验进行区分。

职工在工作中学习掌握的一般知识、技能和经验经过累积，已成为职工人格财产的一部分，不属于技术秘密。

但技术秘密的人格化、即技术秘密由特定的企业知悉和运用，使技术秘密与职工的一般知识、技能和经验很难区分。

如果将职工的一般知识、技能和经验与技术秘密相混淆，则会侵犯职工的劳动权和生存权，因此，如何划分技术秘密与职工的一般知识、腹有诗书气自华技能和经验就成了关键的问题。

许多国家对于划分技术秘密与职工的一般知识、技能和经验这一棘手的问题形成了自己的标准。

随着知识经济的到来，信息等因素在市场竞争中的作用日益增强，我国因人才流动而引起的侵犯技术秘密的现象也越来越严重，在技术秘密保护中如何区分技术秘密与职工的一般知识、技能、经验也成为了一个难点。

在美国、英国等许多国家，在划分界线时一般都倾向于着重保护职工。

正如科恩法官在Wexer v.Creenberg一案中所说，“如果我们通过权衡美国和英国的判决，以确定其法律原则是保护商人不受某种形式的竞争，还是保护个人不受限制地谋生，那么重点是偏向后者。

”世界知识产权组织公布的反不正当竞争示范法条款第6节的第6.08条注释中也指出：“前职工为了维持生活，有权开发和合理使用以前工作中取得的任何技能、经验和知识。

合法使用以前工作中取得的技能、经验和知识，与不正当披露和使用前企业的秘密信息的界线，众所周知通常是难以区分的。

然而如果前职工的行为违反合同、违反保密义务、盗窃、侵占、工业间谍或前企业的竞争者串通，其对信息的披露和使用即明显是违法的。

”我国法律还没有涉及技术秘密与职工的一般知识、技能、经验的区分问题。

笔者认为，技术秘密与职工的一般知识、技能、经验的区分是难以把握的，必须在具体案件中综合多种因素进行判断。

如可以借鉴日本判例和理论学说，对确属职工的一般知识、经验和技能的判定为职工的人格财产，职工可以自由利用；在技术秘密与职工的一般知识、经验和技能浑然一体，要区别两者异常困难得情况下，可以将技术秘密的状态与诚实信用原则结合在一起考虑，从而判断职工的行为是否侵犯了企业的技术秘密。

而“美国判例将划分标准区分为若干情况，其方法也是可以借鉴的。

但从整体上说，一般知识、经验和技术与技术秘密的区分关键还在技术秘密的界定上，即只有企业的有关信息构成技术秘密时，才可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按技术秘密进行保护。

换言之，可以先对技术秘密划出一个圈圈，技术秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般的知识和技能。

当然，在具体划分上还要具体情况具体分析，需要具体地根据案情进行探索。

”(三)对人才流动带来的技术秘密流失问题的应对1.采取相应措施，将依附于职工个人的关键性技能与经验转化为企业的专有知识，加强高级技术人员与熟练技术人员流动中的技术秘密保护首先，激励员工将个人的关键性技能与经验记录下来并及时披露给企业。

通过这种形式，把专属于员工个人的隐性知识转变为显性知识，可有效扭转企业自身长期发展所积累的经验依附在某些甚至某个特定员工身上，难以真正成为企业技术优势的被动局面。

需要注意的是，这种经验技能的人身依附属性，决定了企业不能采取措施强制要求员工进行记录和披露。

故此，企业必须采取与鼓励发明创造类似的措施，制定相应的管理办法，对员工总结技能、经验的行为提供相应的奖励。

奖励数额和方法可以参照职务发明奖励的相关规定，强化员工发掘自身经验技能从而转化为企业专利或商业秘密的行为动机。

其次，规定技术秘密管理人员有义务指导、帮助技术员工将个人技能与经验记录成技术腹有诗书气自华方案。

个人的技能与经验要从隐性的知识转化为显性的知识，除了受到职工自身披露意愿的影响外，还受到以下两个因素的制约：员工自己是否认识到经验技能的价值以及该经验技能如何外化表达出来。

而这两个制约因素的克服，都需要技术秘密专业管理人员深入生产第一线进行发现与收集。

技术秘密专业管理人员通过定期或者不定期地与员工交流，可帮助员工发现哪些技能经验具备技术秘密保护的技术、经济与法律属性。

此外，技术秘密专业管理人员在员工不愿意自己记录或者其亲自记录存在困难与能力障碍的情形下，还需要承担起将该经验记录成技术方案，进而将其形成企业的专利技术或技术秘密的任务。

再次，企业必须和员工签订协议，保证企业对员工创造的技术秘密享有所有权。

我国尚未制定统一的《商业秘密法》，既有法律规定也没有界定商业秘密在何种情形下属于职务成果及其归属规则。

因此，上述措施虽然可以鼓励员工将其技能或经验披露出来，但却难以确保企业对该项技术秘密享有专有权。

所以，公司应该同员工签订协议，约定员工在企业工作期间主要是利用企业的经验或是以在企业的工作为基础所取得的技术诀窍，属于企业的商业秘密。

但是，应该注意的是，与此同时也应该明确约定员工有获取报酬和奖励的权利。

在具体的制度设计上，企业可规定相关的奖酬办法为企业获得该技术秘密支付的代价。

2.健全实验记录和发明成果呈报机制，完善劳动就业合同的技术秘密保护条款。

企业不能仅仅侧重研发成果的保护，而忽视研发过程中的技术秘密的流失。

企业应最大限度地将研发过程中每个步骤、环节及所有相关成果都打上自己的烙印，惟此方可形成自己的技术优势与法律屏障。

可通过以下的措施，防止高级研发人才的流动带来的知识产权的流失：首先，健全实验记录和发明成果呈报制度。

应该明确规定，研发部门的员工必须做好实验日志，即要求研发人员每天有义务对创造性过程的每一个步骤——不管是成功的还是失败的，都加以详细的记载。

实验记录应该做好编号，用完后上交技术秘密保护部门统一保管，作为公司的保密文档。

员工离开企业时，必须将所有的实验记录上交给企业无期限的保管。

这样，企业可以将研发过程中的相关信息作为技术秘密予以保护，从而防止研发人员的流失带走企业尚未掌握和控制的相关研发信息。

其次，完善、细化企业劳动就业合同中的技术秘密保护条款。

在保密协议方面，企业应与相关可能涉密的人员分别签订保密协议。

在保密协议中，需要对保密的事项、范围、措施、违约责任等做出具体的规定。

需要指出的是，在保密协议中必须约定员工离开企业时负有上交其掌握的企业所有文件的义务；员工在与企业的雇佣劳动关系终止后3年内，负有不得为自己或第三方以任何理由直接或间接怂恿、引诱、聘用、鼓励或带走企业员工的义务。

同时，企业应该强化劳动管理制度，对关键岗位的关键人员应该采取“一人一策”的劳动人事政策。

在人事政策方面，可考虑引入适当延长退休年龄以及终身制等制度，提高员工对企业的归属感和忠诚度，防止离退休人员到竞争对手任职进而培育竞争对手。

再次，完善规章制度，防止因管理制度的盲点而导致的技术秘密流失。

企业应该完善技术秘密保护管理规章制度，将离职人员、退休人员纳人负有保密义务的人员之列。

而根据我国相关法律之规定，对于商业秘密的保护，并没有限定为企业的在职员工，而为一般的知悉腹有诗书气自华商业秘密的人。

同时，企业应扩大“竞业禁止”制度的适用范围，并明确相应的“竞业禁止”补偿规定。

公司应克服目前将“竞业禁止”的主体仅限于“涉及技术信息的人员”之规定的局限，把那些不知悉企业的技术秘密，但由于长期在企业工作而掌握了重要的技能和经验的员工囊括进来。

为了防止“竞业禁止”条款被宣告无效，公司应该明确建立“竞业禁止”津贴制度。

公司要制定规章制度，防止职工利用休假期间隐性地从事“竞业禁止”行为。

技术秘密专业管理人员对关键岗位的关键人员是否从事“竞业禁止”行为应进行严密的实时监控。

企业应建立动态的人才流动跟踪机制。

企业要及时针对员工的内部的岗位调整变更劳动合同，形成新的权利义务关系。

同时，对调离本单位的高级、熟练技术员工要给予密切的跟踪。

各二级单位要及时将人才流动的详细信息告知人事部门，而人事部门又必须迅速将相关的信息传给知识产权部。

知识产权部惟有在掌握人才流动去向的前提下，才能判定是否存在知识产权流失的危险、才能决定是否需要采取特别的预防措施、才能针对可能发生的侵犯商业秘密行为进行相应的预防、调查和应对处理。

此外，在人才流动可能带来公司丧失部分技术优势的紧急情形下，知识产权部还应及时将相关情况上报公司决策层(如技术创新委员会等)，进而对相关技术问题采取包括集中联合攻关等在内的应对方案，以防止公司技术优势的弱化或丧失。