金融机构说明义务规则之构建—立足于消费者为中心的金融合同设计摘要:金融机构说明义务的缺失和由此引起的金融消费者利益的损害是当前一个不可回避的问题，它不仅关系到金融消费者的权益，同时直接放大了金融风险，威胁到金融体系的安全。
由此，以金融消费者利益保护为中心来构建金融机构说明义务规则体系就显得十分迫切。
对金融消费者进行特殊保护，构建金融机构强制说明义务规制和过错推定责任归责原则是较为可行的选择。
关键词:金融消费者; 金融机构; 特别保护; 强制说明义务在当今高度发达的金融市场上, 合同制度是保证金融市场得以顺利运行的链条, 没有合同, 整个金融市场将停止运转。
金融合同是指平等主体之间以金融资产及其衍生品为对象, 明确相互权利义务关系的协议。
据美国1995 年《联邦规章典集》( Code of Federal Regulations ) , 金融合同( Financial Contract ) 包括即期外汇合同、外汇远期合同、外汇期权合同以及互换合同、回购合同、证券合同以及类似合同。
加拿大1992年《破产及支付不能法》中规范抵销问题时规定了可以用于抵销的“合格的金融合同”。
该法列举的合格金融合同主要包括: 货币及利率互换协议; 基础互换协议; 外汇即期、远期、期货及其他外汇协议; 利率上限、下限、上下限交易; 商品互换; 远期利率协议; 回购或再回购协议; 商品的现货、期货、远期合同及其他商品合同; 购买、出售、借入、借出证券的协议; 清算或结算证券交易的协议或证券保管协议; 与前述协议、合同相关或类似的任何衍生品、结合品和期权; 与前述协议或合同相关的总协议( master agreement) ; 对前述合同或协议的责任之担保等¹。
金融合同的范围大致可分为: 1. 借款合同; 2.外汇合同; 3. 证券类交易合同; 4. 金融衍生品交易合同; 5. 为前列交易提供必不可少的服务的合同,如清算合同等。
12012 年2 月10 日，中国银监会、中国人民银行、国家发展改革委正式公布《商业银行服务价格管理办法( 征求意见稿) 》，并向社会公开征求意见,引起了社会公众的强烈关注。
公众之所以反应强烈是因为2003 年10 月1 日出台的《商业银行服务价格管理暂行办法》明确银行收费项目仅300 多种，而在《商业银行服务价格管理办法》( 征求意见稿) 中列出的收费项目已多达3000 种，增加了10 倍。
收费项目的激增固然构成了“金融消费者”2利益损害的一个侧面，但金融机构说明义务的缺失却是公众普遍忽视的一个层面，金融机构说明1张学安.初论金融合同的几个法律问题[J]. 武汉大学学报，1999 (4)2李永军．合同法( 第三版) ［M］．北京: 法律出版社，2010．226．义务的缺失加剧了金融消费者的支出，使得金融业隐性收费泛滥。
构建金融机构强制说明义务规制和过错推定责任归责原则就特别重要。
一、现状考察: 金融机构说明义务规则缺失( 一) 金融机构说明义务规范的缺失我国当前金融领域立法和《消费者权益保护法》中关于金融机构说明义务和金融消费者保护的条款主要集中在如下条款中: 《商业银行法》第五条规定: “商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
”《保险法》第十七条规定: “订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明; 未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
”《消费者权益保护法》第四条规定: “经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
”《商业银行理财产品销售管理办法》第十八条规定: “理财产品销售文件应当包含专页风险揭示书，风险揭示书应当使用通俗易懂的语言，并至少包含以下内容: ( 1) 在醒目位置提示客户，“理财非存款、产品有风险、投资须谨慎”; ( 2) 提示客户，“如影响您风险承受能力的因素发生变化，请及时完成风险承受能力评估”; ( 3) 提示客户注意投资风险，仔细阅读理财产品销售文件，了解理财产品具体情况; ( 4) 本理财产品类型、期限、风险评级结果、适合购买的客户，并配以示例说明最不利投资情形下的投资结果; ( 5) 保证收益理财产品风险揭示应当至少包含以下表述: “本理财产品有投资风险，只能保证获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资”; ( 6) 保本浮动收益理财产品的风险揭示应当至少包含以下表述: “本理财产品有投资风险，只保障理财资金本金，不保证理财收益，您应当充分认识投资风险，谨慎投资”; ( 7) 非保本浮动收益理财产品的风险揭示应当至少包含以下内容: 本理财产品不保证本金和收益，并根据理财产品风险评级提示客户可能会因市场变动而蒙受损失的程度，以及需要充分认识投资风险，谨慎投资等内容; ( 8) 客户风险承受能力评级，由客户填写; ( 9) 风险揭示书还应当设计客户风险确认语句抄录，包括确认语句栏和签字栏; 确认语句栏应当完整载明的风险确认语句为: “本人已经阅读风险揭示，愿意承担投资风险”，并在此语句下预留足够空间供客户完整抄录和签名确认。
《消费者权益保护法》第九条规定: “消费者享有自主选择商品或者服务的权利。
消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
”由此不难发现，我国当前金融立法和《消费者权益保护法》中，并未形成金融机构说明义务的体系化规范。
金融立法中对金融机构说明义务虽有提及，大多呈现出或原则性的抽象规范，或局限于格式合同文本提示义务这一范畴内的现状，并未对金融机构的说明义务做强制性要求，亦未提及金融机构违反该义务的归责原则和责任承担，其实效性较低。
同时，在《消费者权益保护法》中并未出现金融消费者这一概念，因而也谈不上对金融消费者的特殊保护了。
金融消费者保护和金融机构说明义务规范的缺失是当前一个不可回避的问题。
( 二) 金融机构说明义务与格式合同条款的混同在金融机构与金融消费者所签订的合同中，非格式合同的情况极为少见。
在此背景下，金融机构往往通过将自身的免责条款和金融消费者的注意条款在格式合同中列明的形式来证明其已履行说明义务。
这显然是将其自身应当履行的说明告知义务和格式合同相关条款混同对待。
金融机构对金融消费者的说明义务与其同金融消费者签订的格式合同并不能等同。
首先，格式合同条款的不可协商性这一固有缺陷使得金融消费者在与金融机构缔约过程中处于极端被动的境地。
金融消费者作为弱势一方，其自愿接受合同条款所体现的并非真正的自愿，而是一种“无奈的自愿”3，这种无奈既出于一般金融消费者对金融法规和行规的陌生，也出于其自身对金融机构的特殊依赖性。
在金融消费者出于对金融法规和行规的陌生而与金融机构签订格式合同的情况下，金融机构实质上只是剥夺了金融消费者的知情权和选择权而并未履行说明告知义务。
其次，日常生活和金融消费中格式合同的泛滥使得金融消费者在签订格式合同的过程中对合同条款的内容不再关心。
正如英国著名学者盖斯特指出，“在目前普通人所订立的合同总数中，格式合同的数量占90%左右。
很少有人会记得他最后一次签订非格式合同是什么时候，恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同中只有少数口头合同算是例外。
而对于较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同”4。
在此背景下，如果金融机构不对合同条款作出特别提示，金融消费者可能根本不会发现该条款的存在以及可能带来的影响，由此其依旧处于不知情的状态，金融机构也未真正履行其说明告知义务。
( 三) 金融机构与金融消费者缔约过程之割裂“一个人依法负有的合同义务取决于他所作出的允诺”5，但一方作出允诺并受合同约束的前提是另一方“必须十分明确地具体说明所建议的交易的条件”6，在此基础之上缔约双方形成“意思的合致”7。
由此，契约签订前双方的信息披露义务即前契约义务应当被包含在一个完整的缔约过程中以实现维护合同正义的需求。
因为在市场交易的过程中，交易主体之间所掌握的信息通常是不对等的，正如美国经济学家阿克尔洛夫在《次品市场》一文中所描述的，“信息不对称是指相互影响的交易人之间的信息，由于种种因素的制约而导致的分布不均的状况”8。
这种信息分配上的不均衡常常导致形式上平等的交易双方在实质意义上的不平等9。
美国著名学者罗尔斯在《正义论》中探讨“无知之幕”10时，便“假设各方掌握所有的一般信息，任何一般事实对他们都是开放的”11，以论证一种正义观便凸显了信3李永军．合同法( 第三版) ［M］．北京: 法律出版社，2010． 226．4付静坤．二十世纪契约法［M］．北京: 法律出版社，1997． 118．5［美］亨利·马瑟．合同法与道德［M］．戴孟勇，贾林娟译．北京: 中国政法大学出版社，2005． 22．6［德］海因·克茨．欧洲合同法( 上卷) ［M］．周忠海，李居迁，宫立云译．北京: 法律出版社，2001． 25．7［美］E．艾伦·范斯沃思．美国合同法( 原书第三版) ［M］．葛云松等译．北京:中国政法大学出版社，2004． 10．8George A． Karloff: The Market for Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism，The quarterly of Economics，voL． 84，No． 3，( Aug，1970) ，PP． 488 － 500．9朱慈藴．论金融中介机构的社会责任———从应对和防范危机的长效机制出发［J］．清华法学，2010，( 1) ．10是美国著名学者约翰·罗尔斯在《正义论》中提出的一个重要的理论。
其意思是将人们置于原始状态之下，各方都不知道这一社会的经济和政治状况，人们也没有任何有关他们属于什么世代的信息，都处于一个无知大幕的笼罩之下，以此来论证一种正义观.11［美］约翰·罗尔斯．正义论［M］．何怀宏，何包钢，廖申白译．北京: 中国社会科息对称是正义存在的一个前提条件。
在此情形下，金融机构与金融消费者之间的完整缔约过程应当包含金融机构对金融消费者的信息披露过程，即金融机构应当履行前契约义务，以实现信息对称，从而维护合同正义。
然而，在现实的缔约过程中，金融机构大多采用宣传手册或格式合同条款列明的形式来替代主动向金融消费者披露重要交易细则，并通过这种形式把可能的交易风险向金融消费者作必要的警示。