合同中的误期损害赔偿

误期损害赔偿（Liquidated Damages Delay）是FIDIC合同中的一个重要概念。无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念，本文对FIDIC《土木工程施工合同条件》第四版（1987，以下称“红皮书”）心及《施工合同条件》（1999年第一版，以下称“新红皮书”）中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。

一

误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定，但与FIDIC合同的本意却有出入。根据传统的合同法，当一方违约使另一方受到损害里，违约方应向对方做出赔偿。赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式（如可行的话）使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。因此，它既不是合同的一方对另一方的惩罚，也不是法庭对违约方的判罚。对此，中华人民共和国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。

经济合同中的损害赔偿可分为两类：即一般损害赔偿（General Damages）特殊损害赔偿（Special Damages）。误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴，专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。而固定违约金的概念则较为宽泛，它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿，也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种，而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。

误期损害赔偿的一个重要特点是，在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下，雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小，就可以向承包商收缴损害赔偿费。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任；也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。

二

“经皮书”第47.1款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能按第48条规定的全部工程竣工期限完成整个工程，或未能在第43条规定的相应时间内完成任何区段，则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额（这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项）作为该项违约的损害赔偿费. . . . . .”

“新红皮书”第8.7款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工时间）的规定，则承包商应按第2.5款（雇主的索赔）就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。赔偿费的金额应为投标书附录所述，从相应的竣工日起到移交证书中述明的日期为止按日计付，但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额. . . . . .”

与“红皮书”相比，“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidated”这一定语。“Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。因此，“红皮书”中的“Liquidated Damages for Delay”应该称为“清偿性的误期损害赔偿”才准确。按英美法律，清偿性的赔偿必须具备以下三个特征：

（1）应是损失的真实估算；

（2）应是固定的金额；

（3）应是双方在签约时所接受的。

这里的第一个特征十分重要。如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质，那么误期损害赔偿就不可执行。但这种情况是否一定对承包商有利呢？这要看具体的情况，详见后面第五节的讨论。

在工程实践中，对误期可能给雇主造成的损失做出确切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因为这种原因，雇主倾向于在合同中规定清偿性误期损害赔偿，以免在承包商发生误期时花费精力去证明自己遭受的实际损失。

“新红皮书”取消“清偿性”这一提法，似乎意味着它不再强调误期损害赔偿必须是雇主损失的真实估算，从而使它多少带有固定违约金的色彩，FIDIC此举可能是为了消弥不同法律体系对这一问题的认知差异吧。

三

“红皮书”及“新红皮书”均规定：误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起，到移交证书中标明的实际竣工日期止。这一规定暗示，在合同规定的竣工期限内，雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费，除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额，比如说，一个水电站施工合同中就可能规定土建承包商必须在某一日期之前将砼浇筑至水轮机或发电机组预埋件的位置，以便后续承包商进场进行设备安装，否则，土建承包商就应向雇主支付误期损害赔偿费。

由于合同规定的竣工日期应包含工程师批准的工期延长，因此误期损害赔偿费的收缴往往会引起雇主与承包商之间的争议。在某工程项目中，虽然合同规定的竣工期限已过，但工程的部分主要工作仍未完成。当雇主欲从承包商的进度付款中扣除误期损害赔偿费时，却遭到了承包商的强烈反对。承包商认为，在延长工期的索赔尚未审定之前，竣工日期是不确定的，因此拒绝承认工期已拖延。

从理论上讲，承包商的观点不无道理。不过，当工期问题作为一项争议进入争议解决程序，在工程师或裁决人做出决定或仲裁人做出裁决之前，雇主收缴误期损害赔偿费的权和是受影响的。但是，一旦承包商的诉求得到了裁决人或仲裁人的支持，雇主就必须偿还错误扣除的误期损害赔偿费包括由此产生的财务费用。因此，在雇主决定收缴误期损害赔偿费的时候，必须向工程师证实承包商是否有未决的延长工期的权利。在工程师对承包商的工期延长索赔做出确定之前，雇主不宜提出此项赔偿要求。

按“红皮书”的规定，雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的，他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。而“新红皮书”则提及第2.5款（雇主的索赔），这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。因为按第2.5款的要求，雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款（确定）规定的程序商定或做出确定。虽然这种改进不一定能够消除争议，但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。

四

可以提出的一个问题是，当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时，雇主是否有权收缴此项费用呢？

为了方便讨论，我们举例来说明这一问题：在B国某项大型建设工程中，合同工程被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表，其中述明如果承包商未能在规定时间内完成基本些主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿的规定。由于房建工程一再拖期，雇主方人员不能在合同规定的日期入住因而不得不