今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题,各位在施工方面都是专家,我们相互学习相互交流.我从律师的角度,结合多年的司法实践,谈一谈我的体会.
房地产工程施工合同法律风险有很多种,其中主要有工程内容、工程量变更、签证、索赔、工程转包、分包、工期、工程质量、黑白合同、工程价款以及工程结算等方面的法律风险.作为房地产开发企业,在签订施工合同前,处于主动地位,签订合同后,受制于人的情况比较多见.如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房地产开发过程中一项重要课题.
我们接触的很多房地产公司,在建筑施工合同履行过程管理方面存在如下问题：
1、没有建立完善的风险管理体系,没有完善的管理制度,或者有制度没有真正落实;
2、不重视合同交底;
3、施工过程中不重视索赔与反索赔;
4、没有做到“文书化往来”或者法律文书不严谨,产生纠纷.
5、资料、证据意识不强,不注意平时收集,用的时候处于被动.
关于第一个问题.风险管理体系是一个系统工程,是企业经营管理中重要组成部分,相当于人体免疫系统.法律风险管理是其中的一部分,贯穿于整个企业管理中.风险管理体系实际上是有一系列管理制度组成,针对法律风险进行识别、评估、处理的制度体系,它的重点在
制度设计要完善,制度执行不打折扣.这个问题讲起来很复杂,今天就不讲了,我们重点关注合同履行过程中几个重点问题.
第一、合同交底
通常,双方在进场后都会有“技术交底”,企业内部一般也会进行技术交底,但很少有制度化的“合同交底”.
1、交底的作用：
工程师及有关人员了解合同内容、增强合同意识;了解自己的权利义务界限,工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险,重点关注和采取措施.
2、交底应达到的核心理想目标
有关人员对合同中的风险条款了然于胸,能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行.例如,对付款条件要能够认识到：什么时候该付款,满足什么条件,对方要有什么证据才可以付款.对方提出签证,在什么时间提,需要什么证据,我们应该采取什么行动,用什么方式.对方违约,工程质量或者工期违约,我们应该采取什么方式,在什么时间内向对方提出,以什么形式提出,需要对方怎么做等等.
3、合同交底的方式
1)有关人员(涉及到财务、程控、工程等部门)人手一份合同,或电子合同;
2)签订合同后,组织对有关人员进行培训,有专业人员进行讲解;
3)有关人员结合自身岗位要求,制定工作要点和工作文件模板.经
过公司内部审查机制确认.
4、怎样理解合同
合同解释的顺序
在合同条款中,都有以下合同为本合同组成部分：
组成本合同的文件包括：
1、本合同协议书
2、施工项目分界点
3、本合同补充协议
4、本合同专用条款
5、招标、投标书、中标确认书
6、本合同通用条款
7、标准、规范及有关技术文件
8、图纸(包括联审时的设计更改及解答)
9、施工图预算、编制说明及承包人书面承诺
10、材料定价单
双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分.
合同顺序,是确定合同条款优先的依据,以排序靠前的合同规定为准.
可能对方违约的条款、默认条款要特别注意.看其他文件中,补充合同、专用条款中有没有特别规定,如没有特别规定,在履行过程中要提高警惕.
对方违约的条款要注意,这是我们在履行过程中的落脚点,是有利的工具.主要包括工期违约的规定、质量违约的规定.
第二、索赔与反索赔
建筑业竞争比较激烈,为了能够拿到工程,一般采用“低中标、勤签证、高索赔”的策略.如何应对承包方的签证和索赔,如何进行反索赔,是房地产开发企业控制成本的一大课题.下面谈谈我在这方面的感受.
(一)讲一个反索赔成功的案例
1998年,武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程,武汉某建筑公司中标,并与房地产公司签订了合同.双方约定：工程由武汉某建筑公司承建,包干价6000万元,当年6月18日开工,科技大楼应于1999年5月31日竣工,综合楼应于1999年2月15日完工.如承包人逾期竣工,逾期一个月以内处35万元罚款,逾期超过一个月,每日按合同价的千分之一承担违约金.施工中,因发生了基坑塌方事故等多种原因,建筑公司被迫停工处理,两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工.,双方决算确认工程总价款为6225万元,开发商已支付5020万元,尚欠1204万元.大楼交付后,双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷.协商未成,开发商向湖北省高院提起诉讼,索赔5280万元.开庭期间,建筑商称,设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期,但因未能举出确切的证据,未被法院采信.
高院审理确认,建筑公司承担相应的违约责任,法院扣除双方都
认可的误工天数,最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元,抵消开发商尚欠的工程余款,还应向开发商支付1828万元.建筑公司不服上诉,最高人民法院终审维持原判.目前,法院正在强制执行.
(二)应对承包方签证,防止索赔
1、主动规避索赔事件发生
从业主的角度来看,在工程实施阶段,要主动规避可能成为承包商进行索赔的事件：要切实履行提供正常施工条件的职责;认真研究和评估承包商所提交的施工组织计划和进度计划的可行性再进行审批同意,避免以后再要求承包商改变施工方法或者加速施工进度,从而造成索赔事件;严格甲供材料设备的检查检验工作,避免向承包商提供不合格或不符合要求的材料或设备,不仅造成自己的损失,还要被承包商索赔;合理选择分包商,避免由于甲方指定的分包商的原因造成工程质量不合格、工程进度延误等违约情况,成为总承包商索赔的事件等等.
在工程竣工验收阶段,开发商要按规定进行竣工验收的组织工作,为工程竣工验收的正常进行履行自己的义务,否则因此被承包商索赔是十分不划算的.
(1)下面一个案例是发生在成都某医院住院部大楼工程,发包方迟延提供场地造成的.承包人计划使用以挖补填的做法,将挖出的松土倒在需要修建停车场的地方.双方约定的开工时间为2008年2月底,但因发包人原因,直到7月才将施工场地交给承包方.此时正赶上南方梅雨季节的尾巴,连月的大雨造成土质非常的潮湿,无法用于
填筑停车场,需要将挖出的土运走,再把干土运进来填停车场,为此增加了三十多万元的费用,承包方提出了索赔,工期也因此延长.承包方提出的索赔是有道理的：因为迟延提供场地,赶上了雨季,被迫使用成本较高的施工方法,增加了成本.这一事件,实际上是发包方没有尽到提供施工条件的义务造成的.
避免的方法就是在签订合同之前,要有充分的预见性,对自己何时提供场地做到心中有数.同时,积极排除障碍,在规定的期限内完成提供施工场地义务.
(2)加强指定分包商管理
某总包合同中,发包人指定了乙公司为门窗供应商.同时为了避免施工过程中总承包人与乙公司之间的纠纷,合同规定总承包公司与乙公司之间的门窗供应合同是总包合同的一部分,如果乙公司未能按照规定交货,发包人应按照合同条款的规定给与补偿或延长工期.后来,由于乙公司迟延、中断供应,造成了工程延误,承包方向发包方提出了大量索赔.
2、加强施工索赔管理
加强施工索赔管理,控制工程造价的关键是要加强开发商自身的项目管理机构的管理,主要有以下三点：
(1)要确立工程造价全过程动态管理的概念,在工程实施阶段引入专业的工程造价管理人员,专业处理工程索赔和反索赔工作.
(2)要建立完善的管理制度,提高项目管理人员的责任心和业务水平,增强重视工程索赔工作的意识.开发商要明确业主项目管理
机构的领导、技术、预算等有关人员的责任、权利和义务,确立完善的奖惩制度,只有责权利明了,奖惩严格,才能促使各级工程管理人员能够全面了解合同及施工图并经常深入现场,主动采取措施规避索赔事件,主动发现可反索赔的事件,即使发生索赔事件,在处理索赔事件的过程中也能做到及时办理,有理有据,把损失降到最低.
(3)积极应对签证和索赔
建筑施工合同通用条款是有利于承包方的,对于工期、阶段性验收、隐蔽工程验收、工程量确认、试车记录的认可、款项调整等等,一般采用了不处理即默认的方式.例如13.2关于延误工期的处理：承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误工期以书面形式向工程师提出报告.工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不确认,也不提出修改意见,视为同意顺延.因此,在承包方提出签证或索赔后,应当立即启动应对机制,根据合同要求作出相应处理.
因此,对于发包方我们提出如下要求：首先,要明确签证及索赔处理的程序,逐级审核上报,最终盖章确认;其次有关人员要审查签证、索赔是否是在合同规定的期限内提出,是否属于合同规定的签证或索赔事项,是否具备充足的证据.
(4)索赔转嫁
案例：某高速公路工程施工过程中,本来合同标明存在大量坚硬岩石的没有出现,却出现在了没有标明的地方,而且岩石量更多,开挖工作变得更加艰难,为此额外增加了近百万元的费用,工期也拖了近六个月.承包人向发包方提出了索赔.追究其原因,是因为地质勘探
没有做好,发包方依据勘探合同,要求其承担全部损失,成功将损失转嫁.
也就是说,在遇到承包人索赔时,一定要分析原因,找到相应的责任承担者,尽可能的分散风险.
(三)加强反索赔
反索赔是开发商向设计单位、承包商提出的索赔.业主对承包商的反索赔策略,要着眼于对损失的防止和挽回,是为了取得项目实施管理的主动权采取的措施.当承包商就某一事提出索赔时,业主对其索赔要求进行反驳,推卸自己对该事件的合同责任,否定或部分否定对方要求,使自己不受或少受损失;另一方面,要就承包商应负的违约责任向对方提出索赔要求,获取应得的补偿.
1、开发商可以就以下几点向承包商提出索赔要求：
首先,工程质量索赔.这类索赔通常表现为,要求承包商对有缺陷的产品进行修补;要求承包商对不能通过验收的产品进行返工;要求承包商在规定的时间内修复存在质量问题的工程等.
其次,工程进度索赔.合同中已明确规定了工程竣工日期,除在合同执行中业主代表已批准的延长工期外,承包商必须在合同规定日期内完成合同规定的内容.否则,业主可以提出索赔.
第三,承包商未能如约递交履约保函,未能按合同中的规定对其保险责任范围内的项目进行保险,未能履行现场文明施工和安全施工的承诺,未能对已完成的成品和半成品(指其它承包商或甲供材料)采取有效的保护措施等等,也是开发商可根据合同向相关的违约单
位提出索赔的事件.
最后,工程保修款.工程保修款是工程竣工阶段后的保修制约,当保修期内工程质量有问题时,业主通知承包商限期内修理.否则,业主可以请其他单位或人员进行修补,并预扣承包商的保修款支付外请人员进行修补的一切费用.
2、业主向承包商的索赔的特点
(1)发生的频率要低得多;(2)在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位.他可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵;从滞留金中扣款补偿损失;因承包商严重违约不得不中止合同时,业主可用履约保函从银行中得到补偿,甚至还可以留置承包商的材料设备作为抵押.而承包商向业主要求索赔时,则须经过索赔申请、监理工程师审核、业主批准程序,才能从业主那里得到补偿,承包商处于较被动的地位.
3、索赔程序
参见通用条款36条.
(1)索赔事件发生后28天内,向承包方发出索赔意向通知;
(2)发出索赔意向通知后28天内,向承包方提出补偿经济损失的索赔报告及有关资料;
(3)承包方在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求发包人进一步补充索赔理由和证据;
(4)承包方在收到发包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对发包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;
(5)当该索赔事件持续进行时,发包人应当阶段性向承包方发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向发包方送交索赔的有关资料和最终索赔报告.索赔答复程序与(3)、(4)规定相同.
4、反索赔的具体要求
对反索赔要有足够的重视,一定在规定的时间内提出,要做到书面形式,手续齐全,内容要明确,项目要清楚,索赔金额要清楚.同时还应做到一事一签,一次一签.
索赔意向通知发出后,索赔的一方应向对方书面提出经济损失索赔报告及有关资料,主要有：索赔事件发生的详细过程;弄清干扰事件的原因及责任范围;对照合同,确定索赔的合法性和合理性;收集索赔证据,包括有关文件、记录、来往函件、签证、通知单及计算依据;计算损失,确定索赔价值;起草索赔报告,认真审查、定稿.
第三、竣工和结算
确定合同应当竣工的日期基本遵循以下原则：
对于合同中有约定竣工日期的,应以合同约定为准;
如另行协议将工期顺延的,应以重新确定的竣工日期为准;
因发包人原因延误工期的,应当将延误的合理时间在工期中扣除,然后在此基础上确定工程应当竣工的日期;
建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间,在此基础上再确定应当竣工日期.因
不可抗力导致工期延误的,在不可抗力消除后,工期应顺延,在此基础上确定应当竣工日期.
在实践中常常会有这样的情况：
建设工程的施工基本完成,并且符合国家规定的验收标准,承包人因此发出验收通知,但发包人没有在合理期限内进行验收;
还有一种情况,则是发包人未经竣工验收,或者验收未通过就擅自使用了工程.
在这种情况下,实际竣工日期如何确定呢?《司法解释》第14条对此作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理：①建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;②承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;③建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期.”
“对于发包方没有在合理期限内进行验收”,到底多长时间算“合理验收”的时间?对此,《建设部、国家工商行政管理总局关于印发〈建设工程施工合同(示范文本)〉的通知(修正)》中有如下表述：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可.这一规定体现在《通用条款》第32条,如果没有专用条款或其他的变更,双方应遵守这一约定.
对于发包方而言,防止出现被默认的情况,在接到承包人提交的竣工验收报告之后,要积极的采取措施.如果离交房时间还早,那就给他多提宝贵意见,这些意见要以书面形式,送交承包方,承包方要签字确认收到.承发包方修改之后,发包方还可以再提处修改意见.工程竣工时间违约,可以要求索赔.如果时间不充裕了,那就采用其他的策略,毕竟交房是大事,拖不起,否则名誉受损.
工程款结算
一般情况下,工程竣工验收合格后,双方就应当结算.结算中,一般先由承包人提供竣工结算报告,由发包人进行审核.而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复,以达到拖欠或者不支付工程价款的目的.这种行为严重地损害了承包人的合法权益.
为此,《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设》)第20条明确规定：“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复的,视为认可竣工结算文件,按照约定处理.承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持.”根据此条内容,若当事人在合同中约定竣工结算的期限,同时约定“若不在该期限内结算就视为认可承包人提交的决算报告”,则承包人要求发包人按照递交的结算文件结算的主张成立.但如果只约定前者而未约定后者,在司法实践中一般这样处理：先由双方协商,如果双方对结算不能协商一致,则可以提交鉴定单位鉴定,以鉴定结论作为判案依据.因此,承包方为了更好地维护自己
权益,有必要在合同中约定结算期限,并同时约定若不在该期限内计算则视为发包方认可该提交的角色报告的法律后果
工程款结算
“黑白合同”?
在建设工程招投标过程中,有的当事人为了获取不当利益,在签订中标合同前后,往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同.例如：一份建设工程中标合同,提交备案的合同造价是每平方米1000余元,然而双方私下签订了另一合同,这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元,这就是涉及到当前建筑领域所谓的“黑白合同”问题,也就是“阴阳合同”问题.前者称为“白合同”或“阳合同”,后者称为“黑合同”或“阴合同”.
“黑白合同”签订的时间问题
两份合同在签订时间上可以存在三种情况,即与中标合同内容不一致的合同可以在中标合同之前签订、在中标合同之后签订或与中标合同同一天签订且难以确定先后顺序.“黑合同”的特征根据《招标投标法》的有关规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的招标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标
合同作为结算工程价款的依据.可见,两份合同的不一致必须是实质性内容的不一致.到底哪方面的内容为“实质性内容”呢?对于这个问题,现行我国法律没有明确规定,但在法学界通常认为是工程价款、工程质量或者工程期限等方面的内容.因为如果这些内容违背招标合同中的相应内容时将会导致双方当事人之间的利益失衡,而其他方面的变更都不会涉及双方利益的重大调整.“黑白合同”的变更幅度问题
是否只要是对上述几方面内容的变更,以致与中标合同不一致就是“黑白合同”问题呢?这就涉及到变更的幅度问题.比如只是工程期限稍有变化或者在合同实际履行过程中存在设计变更而导致工程量增加,承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改,这都属于正常的合同变更情况,不宜一概认定为“黑合同”.上述几方面内容到底变更到何种程度才是“黑合同”呢?现行法律上没有明确规定,这就涉及到法官的自由裁量权问题.在具体案件中,如果法官认为变更的幅度达到“实质性内容的变更”,属于“黑白合同”问题,则根据《解释》第21条的规定,以备案的中标合同作为结算工程价款的依据,即以“白合同”为准;若法官认定属于正常的合同变更情况,不属于“黑白合同”问题,则按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据.在这种情况下,合同当事人就要根据具体情况正确维护自己的合法权益.
第四、要实现文书化往来,使用规范的语言
(一)先给大家讲一个我自己做的案例,是一个因为法律文书不
严谨造成争议的案例.
2006年4月,中铁A局与B房地产公司签订《建设工程施工合同》,约定将某住宅项目交由A施工,其中包括小高层11栋,多层9栋,公建2栋,总面积约20万平米,合同价款约2.2亿元.2007年3月9日,因为工程款问题,A擅自全面停工.2007年5月14日,B致函A解除双方签订的《建设工程施工合同》.
2007年7月,A向山东省高级人民法院起诉,要求B支付工程款4600余万元并赔偿经济损失400余万元.A在法定期限内提出反诉,要求A支付违约金570万元并赔偿损失130万元.
本案一个主要焦点是谁违约的问题.如果A违约,应当赔偿B的损失,自己的损失自己承担;如果B违约,要承担A的损失.
我们回到双方签订的建筑工程施工合同中,关于工程款支付是这样描述的：“工程形象进度款须达到3200万元,单体工程达到地上三层以上.”这里出现了一个概念“形象进度款”.这个工程在停工后,法院进行了鉴定.工程形象进度款如果理解为“已完工程量”,也就是包括所有的直接费用、临时设施费、零星费用及签证费用,进度款达到了 3500万元,超过了付款节点而B没有付款,属于B违约.如果工程形象进度款理解为只包括直接费用,不包括临时设施费、零星费用及签证费用等,则形象进度款只有3000万元,达不到付款条件,此时A擅自停工,属A违约.
那么我们再回过头来看“形象进度款”这个词,查遍了所有的法律法规,没有找到形象进度款的定义.查词典,可以查到“形象进
度”,它是建筑施工领域业内通用的名词,是表明工程活动进度的主要指标之一,它用文字或结合数字,简明扼要地反映工程实际达到的形象部位,借以表明该工程的总进度.“形象进度款”这个词我们也在用,但是却没有查到任何解释,没有明确规定到底包括哪些款项.这个时候,就需要法院进行解释,这个时候,法院一般是倾向于承包方的.
这个案子最后双方和解.因为工程竣工报验时,需要承包方出具工程资料、各种合格证、实验报告、隐蔽工程资料等等,如果发包方拿不到这些东西,即使法院判了,也很难强制执行,工程竣工验收不能备案,发包方的损失就大了去了.在这种情况下,B做出了一定的让步,实际上就是多掏了一部分钱.
后来经了解,这个合同是老板自己签的,让工程部的看了看,没有认真细致的研究就盖章了,结果出了大问题.从这个案子可以看出,如果B公司合同审查机制运行正常,如果使用规范的语言,这样的问题完全可以避免.
下面一个例子是表达意思不清造成的,是我在上海的一个案子.
也是一个工程款纠纷,在诉讼过程中,承包方提供了这样一张签证：16毫米以上的钢筋接头用电扎压力焊.这个“16毫米以上”大家说表述的清楚吗？包不包括16毫米？说不清了.这个工程16毫米的钢筋接头有十万只之多,比其他焊接方式多花费九十余万元.我们成功找到了依据,就是上海市的93定额解释中规定,以上不包括本数,以下包括本数.成功为发包方节省了90万.
(二)建立文书化往来制度
1、与承包方的往来一定要采用书面形式
2、书面形式的要求
文书一定要使用规范语言,文意表达要清楚,不能出现歧义.大概、可能、可以、相关、力争等等字眼尽量不要出现,不要出现难以界定的情况.有的补充协议写“如遇恶劣天气,工期顺延”.恶劣天气就是难以界定的,大风大到几级、大雨、雪下到多少毫米才算是天气恶劣呢？使用这样的字眼,会给以后产生纠纷埋下隐患,一定要避免.
3、要送达给承包方
送达有很多种方式：
直接送,对方签收;
邮寄送达,留下相同的文件和邮寄的回执;
电子邮件等电子方式;
传真;
公证送达.
采用电子邮件等电子方式的,最好是在事前双方以协议形式,确认电邮等电子方式,确定一个邮箱、qq号码等,同时在发送文件后要留有证据.
公证送达是在确实无法以其他方式送达的情况下,对于特别重要的文件采用公证送达.也就是在公证员在场监督的情况下,直接送交、邮寄等.
注意平时资料、证据的收集
(一)建立严格的资料记录和保管制度
首先要建立制度;其次双方往来过程中,产生的大量文件要进行记录,做到分门别类,妥善保管,专人保管.
保管的文件资料包括双方会议纪要、信函往来、交接签收记录等等
我们做着一些,都是为了防范将来可能出现的诉讼风险.
打官司打的就是证据.在法庭上,需要用证据说话,我们叫他证据事实.很所时候,证据事实和真实情况相去甚远,主要原因就是证据不足.
发现了承包方存在违约行为,要及时固定证据.这些证据,可以作为推迟支付进度款的抗辩材料,一旦诉讼到法院,发包方为什么没有付款？理由就是对方违约在先,我们根据合同有理由拒付,发包方得以不承担违约责任.
例如质量违约,要现场取证,拍照、要求监理工程师出具报告,发函要求承包方确认并进行整改,整改完成后,要求承包方出具整改报告,三方进行验收确认,形成文件,各方签字、盖章.
如工期违约,要收集承包方向我们要求确认的总体进度计划、月度计划等.达不到计划要求的 ,就应当向其发函催促其整改,此时还可以暂停进度款的拨付.
收集相应的违约资料;
证据如下：
1．招标文件、合同文本及附件,其他各种签约(备忘录、修正案等),工程实施计划,各种工程图纸(包括图纸修改指令),技术规范等;承包商的报价文件,包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料,如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等.
2．来往信件(书信、电子邮件等).如业主的变更指令,各种认可信、通知,对承包商问题的答复信等.这里注意,商讨性的和意向性的信件通常不能作为变更指令或合同变更文件.
3．各种会议纪要.
4．施工进度计划和实际施工进度记录.包括总进度计划,开工后业主的工程师批准的详细的进度计划、每月进度修改计划、实际施工进度记录、月进度报表等.
5．工程照片.如表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、返工和工程损坏的照片等.
6．工程中各种检查验收报告和各种技术鉴定报告.工程水文地质勘探报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地质承载力试验报告、隐蔽工程验收报告、材料试验报告、材料设备开箱验收报告、工程验收报告等.
7．工地的交接记录(应注明交接日期,场地平整情况,水、电、路情况等),图纸和各种资料交接记录.
8．各种会计付款资料.
9、往来文件交接记录.
合同分包、转包问题
建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设,涉及众多的专业技能,承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力,因此,分包与转包事实上成为建设工程施工工程中普遍存在的现象.
就其实质而言,分包就是承包人将其合同义务部分转让给第三人的行为.但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让,因为分包后,承包人仍应对其全部合同义务承担责任.根据《建筑法》第29条第2款的规定,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责.总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任.从合同相对性的角度来说,分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系.
转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同,转包是承包人将其合同义务全部移转给第三人的行为.依《合同法》总则的规定,一般合同义务的移转应以债权人同意为条件,但《合同法》分则建设工程合同部分及《建筑法》明确禁止承包人以各种名义进行转包.对承包人以各种名义转包的行为,无论发包人是否知情或同意,均应认定转包合同无效.法律之所以作出如此规定,其目的是避免承包人在转包的过程中逃避责任,造成合同实际履行人收取的价款远
经营风险法律防范控制管理办法 第一章总则 第一条为了健全完善公司经营风险管理机制，提高经营风险防范能力，进一步增强依法经营、依法决策的意识，根据《中华人民共和国公司法》、《集团经营风险法律防范控制办法》、《法律风险管理标准化规范》以及集团公司关于法律意见书等有关法律、法规和规定，结合公司实际，制定本办法。 第二条建立经营风险法律防范控制制度，是通过对公司经济活动中可能出现的经营风险进行事前法律防范、事中法律控制、事后法律补救等行为来保障其依法经营、依法决策，避免或减少经济损失或其他损失，切实维护公司的合法权益。 第二章经营风险法律防范控制的事项 第四条经营风险中涉及法律风险防范控制的事项包括： （一）投融资。投融资事项包括子(分)公司设立、股权收购、债转股、发行债券、上市、增加或减少注册资本、新建、改建或扩建项目、借款、职工集资等。 （二）资产处置。资产处置包括有形资产和无形资产的转让出售、无偿赠与、公益捐赠等。 （三）改制。改制事项包括企业公司制改造、合并、分立、变更组织形式、破产、清算或对子公司(企业)进行公司制改造或承包、租赁经营等。 （四）招标、投标。 （五）合资、合作、联营。 （六）担保。担保事项包括对外提供保证、抵押、质押、留置、定金。 （七）签订合同。合同事项包括《合同法》或其他法律明文规定的各类合同以及其他涉及单位权利义务的协议、备忘录、文件等。 （八）制定规章制度。规章制度事项包括公司章程、董事会议事规则及日常管理制度和其他规范性文件等。 （九）知识产权保护。知识产权事项包括著作权、专利权、商标权以及有关品牌的权属确定、权利续展、权利转让、权利使用许可等。
如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
企业法律风险管理指南 GB/T 27914-2011 前言 1 1 范围 1 2 规范性引用文件 1 3 术语和定义 2 4 企业法律风险管理原则 2 5 企业法律风险管理过程 3 6 企业法律风险管理的实施15 附录A 法律风险识别框架示例20 附录B 法律风险清单示例21 附录C法律风险可能性分析示例22 附录D法律风险影响程度分析示例24 前言 本标准在GB/T 24353-2009《风险管理原则与实施指南》的指导下，结合我国企业法律风险管理的实践经验编制而成。 本标准的附录A、附录B、附录C、附录D为资料性附录。 本标准由全国风险管理标准化技术委员会（SAC/TC 310）提出并归口。 本标准起草单位： 本标准主要起草人： 1 范围 本标准提供了企业实施法律风险管理的通用指南。 本标准适用于各种类型和规模的企业，可指导企业在其整个生命周期和所有经营环节中开展法律风险管理活动。 本标准是通用指南，不作为行业性专用标准使用，企业应根据行业特点，结合自身情况和实际需要应用本标准实施法律风险管理。 中小企业可以根据自身管理基础、资源以及管理需求，对本标准提供的法律风险管理过程和相关的配套保障措施进行简化或采取递进式建设，逐步达到本标
准要求，从而确保本企业的法律风险管理资源投入与企业的目标相契合，达到管理本企业法律风险的目标。 2 规范性引用文件 下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。凡是注日期的引用文件，其随后所有的修改单（不包括勘误的内容）或修订版均不适用于本标准，然而鼓励根据本标准达成协议的各方研究是否可使用这些文件的最新版本。凡是不注日期的引用文件，其最新版本适用于本标准。 GB/T 23694-2009风险管理术语（ISO/IEC Guide73：2002，IDT） 3 术语和定义 GB/T 23694-2009 中界定的术语和定义适用于本标准。 3.1企业法律风险 企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。 4 企业法律风险管理原则 为了有效管理法律风险，支持企业的决策和经营管理活动，企业进行法律风险管理时可遵循以下原则： （1）以企业战略目标为导向的原则 企业法律风险管理目的在于促进企业战略目标的实现。在法律风险评估和应对等企业法律风险管理活动中应充分考虑法律风险与企业战略目标之间的相互关系、影响等因素。 （2）审慎管理的原则 由于法律风险的特殊性，对于法律风险应坚持审慎管理的原则。要在尊重法律、保持诚信前提下，开展法律风险管理活动，风险管理的策略和方法不应违反法律的强制性和义务性规定。 （3）与企业整体管理水平相适应的原则 法律风险管理是企业管理的有机组成部分，和企业战略管理、流程管理、绩效管理、信息管理等密切相关。法律风险的识别、分析、评价和控制等活动只有与企业整体管理水平相适应，才能取得良好的效果。 （4）融入企业经营管理过程的原则 法律风险发生于企业的经营管理活动，其识别、分析、评价和应对都不可能脱离企业经营管理过程，法律风险管理必须融入企业经营管理过程，成为其有机组成部分。 （5）纳入决策过程的原则 企业所有决策都应综合考虑风险，以便将风险控制在企业可接受的范围内。法律风险作为企业的重要风险范畴，应纳入企业决策过程，作为企业决策应考虑的重要因素。 （6）纳入企业全面风险管理体系的原则 法律风险管理是企业风险管理体系的组成部分，应与其他风险的管理整合，以提高风险管理的整体效率和效果。 （7）全员参与、全过程开展的原则 法律风险产生于企业经营管理的各个环节，因此法律风险管理需要企业所有员工的参与并承担相关责任，其中特别包括企业专职的法律管理部门（或人员）。各方人员分工负责，以形成法律风险管理的长效机制。 （8）持续改进的原则
美国次贷危机的蔓延及对中国经济和人民生活的冲击刷新了我们对全球经济一体化的认识，也拉近了我们与风险管理的距离。国务院国资委发布的《国有企业法律顾问管理办法》、《中央企业全面风险管理(风险管理专题指引》以及新近颁布的《中华人民共和国企业国有资产法》使得法律风险、全面风险管理成为我们耳熟能详的名词[1]。但法律风险是什么，以及企业如何对法律风险进行有效的管理等问题仍然是困扰企业的难题。我国企业包括中央企业对法律风险的管理大多仍然游离于全面风险管理的殿堂之外。《中央企业全面风险管理指引》作为我国全面风险管理的第一份法律文件，其所提出的企业风险管理理念及ERM框架值得企业在进行法律风险管理时学习借鉴。本文将结合《中央全面风险管理指引》中的全面风险管理框架（以下称“ERM框架”）对此进行论述，并从法律风险的管理实务角度出发提出全面风险管理背景下企业法律风险管理理念、框架和中国企业法律风险管理的推进路径。 一、厘定法律风险定义,奠定企业法律风险管理的基础 目前我国尚未有正式法律文件对法律风险的定义作正面描述，律师、会计师、管理咨询顾问等实务界对法律风险的界定也是众说纷纭，莫衷一是[2]。国务院国资委《国有企业法律顾问管理办法》仅仅提到了法律风险，但并没有该术语加以定义。《中央企业全面风险管理指引》给出了企业风险的定义及分类，但却没有对法律风险进行界定，而是给出了法律风险信息收集方面的要求[3]。 《中央企业全面风险管理指引》认为企业风险指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。该定义涵盖了企业的纯粹风险和机会风险，并强调企业风险与企业经营目标的相关性。该指引将法律风险与企业所面临的其他风险相并列，把企业风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等。从该指引对法律风险信息收集的要求来看，法律风险信息收集的不仅包括法律文件的有效性和可执行能力不足或缺陷给企业造成损失的信息，还包括合规风险信息、监管风险信息等。更加值得一提的是该指引要求企业收集竞争对手的知识产权情况，这打破了将法律风险管理归结为责任风险的狭隘立场，关注企业的权利减损或扩张，有利于通过对企业权利如知识产权的管理建立企业战略/竞争优势，有利于企业法律风险管理价值的提升。 结合上述内容本文认为，一个清晰的法律风险定义应当符合如下四个要求： （1）影响企业目标的实现。法律风险是由严重影响企业目标实现的事项或一系列事项引起的。这排除了过分强调法律风险且认为法律风险无处不在的情形。 （2）与企业自身经营环境、内部业务流程及基础管理等因素相关，便于企业法律风险管理的开展。 （3）与企业其他风险相区别。尽管法律风险与企业其他风险存在着千丝万缕的联系，但并不能据此认为企业风险都是法律风险。这有利于全面风险管理中部门之间的分工协作。 （4）适应战略/竞争优势管理的需要，超越责任风险的概念。
国家标准化委员会《企业法律风险管理指南》 (GB/T 27914-2011) 目次 前言 1 范围 2 规范性引用文件 3 术语和定义 4 企业法律风险管理原则 5 企业法律风险管理过程 6 企业法律风险管理的实施 附录A 法律风险识别框架示例 附录B 法律风险清单示例 附录C法律风险可能性分析示例 附录D法律风险影响程度分析示例 前言 本标准在GB/T24353-2009《风险管理原则与实施指南》的指导下，结合我国企业法律风险管理的实践经验编制而成。 本标准的附录A、附录B、附录C、附录D为资料性附录。 本标准由全国风险管理标准化技术委员会（SAC/TC 310）提出并归口。
本标准起草单位:中国标准化研究院、中国移动通信集团公司、第一会达风险管理科技有限公司、中华全国工商业联合会、北京市展达律师事务所、中国电子信息产业集团公司、中国建筑工程总公司。 本标准主要起草人:高晓红、叶小忠、吕多加、薄勇、王志华、白莲湘、崔艳武、刘瑛、孔雪屏、秦玉秀 企业法律风险管理指南 1范围 本标准提供了企业实施法律风险管理的通用指南。本标准适用于各种类型和规模的企业，可指导企业在其整个生命周期和所有经营环节中开展法律风险管理活动。本标准是通用指南，不作为行业性专用标准使用，企业应根据行业特点，结合自身情况和实际需要应用本标准实施法律风险管理。中小企业可以根据自身管理基础、资源以及管理需求，对本标准提供的法律风险管理过程和相关的配套保障措施进行简化或采取递进式建设，逐步达到本标准要求，从而确保本企业的法律风险管理资源投入与企业的目标相契合，达到管理本企业法律风险的目标。 2 规范性引用文件 下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。凡是注日期的引用文件，其随后所有的修改单（不包括勘误的内容）或修订版均不适用于本标准，然而鼓励根据本标准达成协议的各方研究是否可使用这些文件的最新版本。凡是不注日期的引用文件，其最新
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
引言 同学们下午好，非常高兴再次受点睛网的邀请，和大家沟通企业法律风险管理控制相关的主题。今天在这样的场合下，设立什么主题讲什么内容，对我们来说都是有一定困难。企业法律风险管理的概念以及企业法律风险控制的概念，在实践当中有不同的理解和掌握，也有一些不同类型的产品，大家都会认可企业法律风险控制，确实是律师新兴的业务领域，未来还是会有很大发展空间。实际上真正能够有机会参与企业法律风险管理项目的运作，能够参与到产品的操作以及项目法律服务当中，并不是一个特别容易的事情。企业法律风险管理项目跟过去律师接触的业务是截然不同的，在于工作方法、工作思路、工作成果不同，是一个全新的东西，全新也是体现在方法和细节上。 一、企业全面法律风险管理项目概况 企业法律风险管理，我们在谈这个概念的时候，过去是谈企业法律服务，也就是诉讼和非诉讼。传统法律服务的概念，你会发现它有个共同的特点，针对是企业现存法律问题。企业法律风险管理和这些不一样，不是针对企业现存或者正要解决的某一个问题出现的，在业务中就有一个困难，企业在没有具体问题的时候，为什么找律师？让律师解决什么东西？在谈企业法律风险管理的时候，就要看什么是企业法律风险，在企业法律风险管理和控制之下的，企业法律风险是什么？ 企业法律风险是我们管理的标的，是企业环境发生各方面的变化，企业会遇到发生不利后面的一种可能。企业法律风险是企业当中时时刻刻都存在的，企业法律风险是把律师拽到前台，很多人都讲法律顾问是保健医，诉讼等于手术去开刀，企业法律风险是把律师拉到企业管理的内部当中。 在实践当中企业法律风险管理有大的误区，什么是企业法律风险管理？公司的合同制度有问题，我现在面临的管理难题，找律师解决是否是法律风险管理？这些具体事项还是一种具体服务，企业法律风险是个系统化的工作，是企业一系列的制度、规章、体系完成，体现的这种管理，而不是某些具项的内容，它是要形成一系列的制度和活动，让企业管理过程当中时时刻刻存在，具项的东西不是企业风险管理的内容。现在很多律师为了扩展日常法律服务的内容，把法律风险管理的概念植入到企业日常顾问当中，这还是一个很借鉴的方法。 企业法律风险管理服务未来的走向，一个走向就是系列化企业法律风险服务，另外一个，就是把服务的理念植入到现在在提供日常法律服务当中，提升日常法律服务的理念和水平，这是企业法律风险管理的概念的延展，对律师开展业务特别有好处。 在日常法律服务的延展，只是对律师开拓日常业务的好处，但不是算做企业法律风险管理的概念。企业法律风险整体管理是不同的法律依据跟渊源，2005年10月证监会《关于提高上市公司质量意见》；2006年6月国资委《中央企业全面风险管理指引》；2007年4月保监会《保险公司风险管理指引（试行）》；2007年5月14日银监会《商业银行操作风险管理指引》；2007年1月19日全国工商联《关于指导民营企业加强危机管理工作的若干意见》；建立健全企业法律风险管理体系已经成为全面提升企业管理水平增强抵御风险能力的必备条件。 全面风险管理，还没有哪个规定单纯讲法律风险。法律风险的管理，是企业全面风险管理当中的一条线。企业法律风险是否独立成为一个产品？我认为也是仁者见仁，还要看企业具体的情况。 但是大家要有一个概念，你跟企业谈法律风险，跟企业其他管理到底是什么样的关系？从2006年国资委的规定《中央企业全面风险管理指引》，是从财务风险、商业风险、法律风险等，法律风险只是它其中几大风险之一。它要求中央企业做全面风险
法律风险管理机制 为实现公司对法律风险的有效防控和规范管理，建立健全公司、企业法律风险管理体系，完善法律风险管理流程，树立法律风险管理文化，制定本方案。 一、法律风险管理理念 （一）企业法律风险管理 企业法律风险，是指因法律法规因素所引致的由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。法律风险是指可能减损企业现有或未来收益，或使企业丧失商业机会，或阻碍企业发展的与法律有关的经营风险。 企业法律风险管理是企业分析、评价、控制法律风险的过程。法律风险管理是一个持续和不断改善的动态过程，渗透于企业的管理活动，内生于企业各项经营管理的流程。 （二）企业法律风险管理目标及原则 企业法律风险管理以构建完善的企业法律风险管理组织体系；构建分工合理的企业法律风险管理职能体系；构建科学完备的企业法律风险管理制度体系；构建高效合理的企业法律风险管理流程体系；构建健康的企业法律风险管理文化体系为主要目标。 企业法律风险管理应以企业战略目标为导向，与企业整体管理水平相适应，融入企业经营管理和决策过程，纳入企业全面风险管理体系，审慎管理，持续改进为基本的管理原则。 二、法律风险管理机制建立
（一）法律风险管理机制创新 1、工作内容法律部研究适合公司的法律风险防控管理办法与实施方案，创新、完善公司法律风险管理机制和防控体系，调研和考核企业法律风险管理机制的建立和运行工作。 2、工作安排公司法律部负责法律风险管理机制的创新和管理工作。其中，法律部于来富总经理负责集团公司的法律风险管理工作，负责对法律风险管理总体工作的监督、指导；建材产业与其他产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部房文舒负责；地产产业与煤炭产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部李新艺负责；医药产业与商贸产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部孔馨炜负责；法律部臧卓负责法律风险管理的具体工作。 3、工作方法法律部根据公司领导指导意见，综合公司、企业各方建议，研究并不断完善公司法律风险管理机制与法律风险防控管理方法。（二）法律风险识别 1、工作内容企业根据生产经营涉及的法律风险和对法律风险的控制、管理情况，识别和分析法律风险。 2、工作安排 企业应成立法律风险管理组织机构： （1）企业法律风险管理委员会企业总经理任项目组长，负责组织、推进企业法律风险项目的开展。企业主管法律事务副总经理任副组长，具体负责企业法律风险管理机制的建立工作。
建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所
承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》） （4）法律后果：收缴已经取得的非法所得 （5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标
企业法律风险管理指南 前言 1 1 范围 1 2 规范性引用文件 1 3 术语和定义 2 4 企业法律风险管理原则 2 5 企业法律风险管理过程 3 6 企业法律风险管理的实施15 附录A 法律风险识别框架示例20 附录B 法律风险清单示例21 附录C法律风险可能性分析示例22 附录D法律风险影响程度分析示例24 前言 本标准在《风险管理原则与实施指南》的指导下，结合我国企业法律风险管理的实践经验编制而成。 本标准的附录A、附录B、附录C、附录D为资料性附录。 本标准由全国风险管理标准化技术委员会提出并归口。 本标准起草单位： 本标准主要起草人：
1 范围 本标准提供了企业实施法律风险管理的通用指南。 本标准适用于各种类型和规模的企业，可指导企业在其整个生命周期和所有经营环节中开展法律风险管理活动。 本标准是通用指南，不作为行业性专用标准使用，企业应根据行业特点，结合自身情况和实际需要应用本标准实施法律风险管理。 中小企业可以根据自身管理基础、资源以及管理需求，对本标准提供的法律风险管理过程和相关的配套保障措施进行简化或采取递进式建设，逐步达到本标准要求，从而确保本企业的法律风险管理资源投入与企业的目标相契合，达到管理本企业法律风险的目标。 2 规范性引用文件 下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。凡是注日期的引用文件，其随后所有的修改单（不包括勘误的内容）或修订版均不适用于本标准，然而鼓励根据本标准达成协议的各方研究是否可使用这些文件的最新版本。凡是不注日期的引用文件，其最新版本适用于本标准。 GB/T 23694-2009风险管理术语（ISO/IEC Guide73：2002，IDT） 3 术语和定义 GB/T 23694-2009 中界定的术语和定义适用于本标准。 3.1企业法律风险 企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。 4 企业法律风险管理原则 为了有效管理法律风险，支持企业的决策和经营管理活动，企业进行法律风险管理时可遵循以下原则： （1）以企业战略目标为导向的原则 企业法律风险管理目的在于促进企业战略目标的实现。在法律风险评估和应对等企业法律风险管理活动中应充分考虑法律风险与企业战略目标之间的相互关系、影响等因素。 （2）审慎管理的原则 由于法律风险的特殊性，对于法律风险应坚持审慎管理的原则。要在尊重法律、保持诚信前提下，开展法律风险管理活动，风险管理的策略和方法不应违反法律的强制性和义务性规定。 （3）与企业整体管理水平相适应的原则 法律风险管理是企业管理的有机组成部分，和企业战略管理、流程管理、绩效管理、信
企业法律风险管理问题及对策 发表时间：2019-07-22T16:51:06.297Z 来源：《基层建设》2019年第13期作者：徐晓艳 [导读] 摘要：在开放式的市场经济环境中，企业经营发展所面临的环境日益复杂，要求企业重视法律风险管理，为企业经营发展创设练好内外条件。 中油（新疆）石油工程有限公司新疆克拉玛依 834000 摘要：在开放式的市场经济环境中，企业经营发展所面临的环境日益复杂，要求企业重视法律风险管理，为企业经营发展创设练好内外条件。在新的历史时期，企业法律风险的表现形式多样化，有违规风险，也有侵权和违约风险，对企业经营发展形成了较大影响。为此，提高企业法律风险管理效能，建立高效管理机制，是实现企业法律风险管理科学构建的重要基础。本文对企业法律风险管理问题及对策进行探讨。 关键词：企业；法律风险管理；问题；对策 一、新时期企业法律风险的表现 1、违规风险：违背法律法规，承担法律后果 企业在经营活动中，由于经营行为违背法律法规，以至于承担法律后果，对企业经营发展造成影响。首先，企业在不同时期的发展阶段，所面临的法律风险不同。如，在成长阶段，运行不规范导致违规风险的发生；其次，企业在并购过程中，由于涉及面较广，且法律约束因素较多，在程序操作上存在违规风险，导致法律风险的发生；再次，企业在经营发展中，用工风险的发生尤为普遍。企业与职工签订劳动合同，但合同不规范或是流于形式，这为用工风险的发生创设了条件。因此，违规风险的发生，会对企业日常经营管理形成影响，可能会增加经营成本，影响企业经营效益的创设。 2、违约风险：不履行约定，承担相应法律责任 履行约定是市场经济发展的重要基础，现代企业在经营发展中，不履行约定，则会导致法律责任的发生，对企业经营发展形成影响。企业在合同生效之后，由于诸多因素的影响（如资金、市场问题等），导致企业难以履行约定，进而形成违约风险。在当前的市场环境之下，违约风险的增加，不利于企业良好社会信用的建立，对经营发展形成影响。因此，企业要规范经营管理行为，在合作发展中，应以法律法规为导向，建立良好的合作关系，规避违约风险。 3、侵权风险：经营不当行为，产生侵权风险 企业在经营管理中行为不当，产生侵权行为，这也是现代企业所面临的主要法律风险问题。一方面，企业法律意识淡薄，在经营发展中发生知识产权侵犯等问题，造成企业技术创新风险，不利于企业的创新发展；另一方面，以经济利益为导向，在经营发展中采取不当行为，以获得短期经济效益的行为，反而会对企业经营发展带来法律风险，不利于可持续发展的推进。因此，企业在经营管理中，如何规范经营行为，养成良好的法律意识，直接关系到企业的发展。 二、企业法律风险管理问题 1、法律风险管理意识淡薄，缺乏主观能动性 法律风险管理涉及面广，要求企业要形成良好的风险管理意识，实现对各风险因素的有效防范。首先，企业法律风险管理意识淡薄，对法律风险管理的重要性认识不到位，以至于组织开展、机构职能保障等工作缺乏有效落实，影响法律风险管理的实效性；其次，企业在风险管理中，缺乏主观能动性，被动的工作现状难以发挥法律风险管理的实效性。当前，很大部分企业都是事后风险控制，缺乏事前、事中和事后全天候法律风险管理，法律风险管理面欠缺；再次，法律风险管理措施不到位，在合同风险防范领域，缺乏有效性工作开展。企业在合同签订中，由于法律意识淡薄、合同不规范、内容不完善，以至于合同风险增加，影响企业经营发展。 2、法律风险管理机制不完善，风险防范预警欠缺 首先，企业尚未建立完善的管理机制，流于形式的工作局面，难以发挥法律风险管理作用，影响企业法律风险的有效防范；其次，企业内部审计监督不到位，对法律风险管理工作缺乏有效监督。一方面，企业未建立法律风险管理考核机制，风险管理的主动性不足；另一方面，企业法律风险管理环境欠缺，企业对法律风险管理缺乏重视；再次，法律风险预警机制欠缺，对法律风险因素缺乏有效预警，以至于法律风险增加，直接作用于企业经营管理建设，制约企业战略性发展。 3、法律风险管理投入不足，缺乏足够重视 企业法律风险管理，要求企业要强化投入力度，为风险管理的推进，提供有力保障。而在实际当中，企业对法律风险管理的重视程度不够，风险管理工作落实不到位。首先，企业在法律风险管理领域的投入不足，特别是在人才培育、机构设置等方面，难以形成良好的风险管理效能，满足企业发展所需；其次，企业法律风险管理流程不完善，冗余的流程设置，影响了法律风险管理效率，与快速发展实际情况相脱节；再次，企业在风险管理人才培养等方面，尚未建立完善的培养制度，人才不足成为法律风险管理的显著问题。因此，企业要重视法律风险管理，从内外条件的优化建设中，推动企业法律风险管理建设，适应新的市场环境。 三、企业法律风险管理对策 1、优化法律风险管理环境，形成良好管理意识 面对日益激烈的市场竞争，企业一方面要提高市场竞争力，另一方面要遵守法律法规，在合法范畴之内，盘活企业发展活力，创设良好的风险管理环境。首先，企业要提高思想认识，强化法律风险管理的重要地位，通过常态化、制度化管理，有效发挥法律风险管理的重要作用；其次，企业要强化宣传教育引导，形成良好的管理内部环境。企业要重视法律风险管理建设，通过积极有效的管理措施，落实法律风险管理工作；再次，企业要提高主观能动性，能够主动适应环境，科学做出事前风险防范，有效降低法律风险对企业经营发展所形成的影响。因此，新时期下的企业，要形成法律风险管理意识，在科学管理中，优化企业发展环境。 2、建立健全风险防范机制，发挥风险预警效能 法律风险管理制度机制建设，是法律风险管理工作的重要内容。为此，一是要建立健全法律风险防范机制，通过事前、事中、事后预防工作的开展，为企业法律风险的科学防范，提供有力保障；二是完善法律风险管理制度，形成制度化管理机制，是有效落实风险管理措施，提高管理效力的重要基础；三是要认识风险预警的重要性，建立完善的风险预警机制，能够做到风险预警，为法律风险的科学规避创设良好条件；四是建立健全内部监督管理机制，对法律风险管理工作实现有效监管，确保法律风险管理工作全面而有效落实；五是完善规
公司常见法律风险分类应对 法律之险,系于危卵； 法律之累,在于工细。 －－－西方法谚 内部律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员，我们不能够在一个公司工作很多年后，却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险，或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前，均会为客户进行评估，在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失，然后再和管理层进行沟通；注册会计师在计划审计时，首要考虑的是进行审计风险评估，然后才进行实质性的审计工作；就连装修一个房子，设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估，法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的，不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前，一般要先对公司固
有的法律风险进行客观和充分的评估，与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。 第一节公司的法律风险 公司的生命起于设立，终于清算或破产，各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司，随着时间的流逝，这家公司可能会慢慢壮大，而狂热也会变成理性，激情也会转换成保守，但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃，其亡也忽”，对一家公司来说，体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注，“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。” 公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险，比如，在公司投资伙伴的选择上，会隐含着投资风险，公司调用大量的资金采购囤积原材料，会隐含财务上的结算风险；公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险；公司调整经营范围，可能存在经营风险；逾期偿还银行贷款，可能存在信用风险；公司产品出现质量问题，会存在商业信誉风险。等等。
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。
一、环境技术风险 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，
下载可编辑 企业法律风险管理指南 GB/T 27914-2011 前言 1 1 范围 1 2 规范性引用文件 1 3 术语和定义 2 4 企业法律风险管理原则 2 5 企业法律风险管理过程 3 6 企业法律风险管理的实施15 附录A 法律风险识别框架示例20 附录B 法律风险清单示例21 附录C法律风险可能性分析示例22 附录D法律风险影响程度分析示例24 前言 本标准在GB/T 24353-2009《风险管理原则与实施指南》的指导下，结合我国企业法律风险管理的实践经验编制而成。 本标准的附录A、附录B、附录C、附录D为资料性附录。 本标准由全国风险管理标准化技术委员会（SAC/TC 310）提出并归口。
本标准起草单位： 本标准主要起草人： 1 范围 本标准提供了企业实施法律风险管理的通用指南。 本标准适用于各种类型和规模的企业，可指导企业在其整个生命周期和所有经营环节中开展法律风险管理活动。 本标准是通用指南，不作为行业性专用标准使用，企业应根据行业特点，结合自身情况和实际需要应用本标准实施法律风险管理。 中小企业可以根据自身管理基础、资源以及管理需求，对本标准提供的法律风险管理过程和相关的配套保障措施进行简化或采取递进式建设，逐步达到本标准要求，从而确保本企业的法律风险管理资源投入与企业的目标相契合，达到管理本企业法律风险的目标。 2 规范性引用文件 下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。凡是注日期的引用文件，其随后所有的修改单（不包括勘误的内容）或修订版均不适用于本标准，然而鼓励根据本标准达成协议的各方研究是否可使用这些文件的最新版本。凡是不注日期的引用文件，其最新版本适用于本标准。 GB/T 23694-2009风险管理术语（ISO/IEC Guide73：2002，IDT） 3 术语和定义 GB/T 23694-2009 中界定的术语和定义适用于本标准。 3.1企业法律风险 企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境
建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难：（1）一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜；（2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；（3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期，影响质量；（4）结算困难，与业主矛盾突出；2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：（1）开发贷款和按揭贷款困难；（2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是
法律风险管理办法V1.0 第一章总则 第一条为进一步增强公司法律风险管理能力，有效防控法律风险，促进公司持续、健康发展，根据《中国移动法律风险管理办法》，结合公司实际情况，制定本办法。 第二条中国移动通信集团黑龙江有限公司及其地市分公司（以下合称“公司”）的法律风险管理工作，适用本办法。 第三条本办法所称法律风险，是指基于法律规定或者合同约定，由于公司内外部环境及其变化或者公司及其利益相关者的作为或者不作为，而对公司产生负面影响的可能性。 本办法所称法律风险管理，是公司全面风险管理的重要组成部分，是指针对法律风险开展的风险识别、风险测评、风险分析、风险控制、控制实施评估等一系列管理活动。 第四条法律风险管理工作应当遵循下列原则： （一）以公司战略目标为导向。法律风险管理应当与公司总体战略目标相适应，促进战略目标的实现。 （二）与公司经营管理相融合。法律风险管理应当融入公司经营管理活动，成为其有机组成部分。 （三）全员参与。公司所有部门及员工都应当参与法律风险管理，并履行相应的风险管理职责。 （四）持续改进。法律风险管理应当根据公司内外部环境变化不断调整完善，
实现持续改进。 （五）坚持合法性、可行性和效益性。公司用合法的手段防控法律风险，法律风险控制措施应当具有可操作性、可执行性，应当考虑成本与收益之间的关系第五条法律风险管理的目标，是以制度、流程建设为重点，形成法律风险管理的长效机制，逐步建立一个全面、规范、动态的法律风险管理体系，将法律风险的防范和控制延伸到经营管理由始至终的各个环节，将法律风险防范和控制的职责落实到公司的各部门、各岗位，形成法律风险管理的合力，最终形成法律风险管理的有效管控机制。 第二章机构与职责 第六条公司管理层或者由公司领导及相关部门负责人组成的法律风险管理委员会是法律风险管理决策机构，履行下列职责： （一）批准法律风险管理的制度、流程； （二）批准法律风险控制计划； （三）对有关法律风险管理的重大事项进行决策； （四）其他应当由法律风险管理决策机构履行的职责。 第七条公司总法律顾问全面负责法律风险管理工作，履行下列法律风险管理职责： （一）参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见； （二）指导建立和完善法律风险管理的制度、流程； （三）批准重大法律风险的判断标准或者判断机制；