建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同风险防范

一、建筑工程甲指分包的含义

建筑工程中的甲指分包是指，在实行建筑工程施工总承包的工程中，对于列入总承包合同暂估价中的专项/专业工程及材料、设备、服务采购，由建设单位选定专项/专业分包单位进行施工或选定供应商、服务商提供材料、设备、服务的行为。总承包单位须对甲指分包单位进行工期、质量、技术、安全等方面的综合管理，并承担协调、配合、服务等责任，建设单位须向总承包单位支付总包管理服务费。

上述建筑工程甲指分包的定义，主要包含以下几层含义：

1、对于实行施工总承包的工程中，建设单位有权选定专项/专业分包单位或采购单位的范围只限于列入总承包合同暂估价的内容。对于属于总承包单位自行施工或采购的内容，非另有约定，建设单位无权擅自选定专项/专业分包单位或供应商。

其中的“暂估价”指，在建设单位招标或直接发包过程中预见肯定要发生，只是由于标准不明确或者需要由专项/专业分包单位完成，暂时又无法确定具体价格时采用的一种价格形式。

2、专项/专业分包单位或供应商是由建设单位选定的，或者以建设单位为主确定的，而非由总承包单位完全自主确定的。建设单位选定包括建设单位独立招标方式、与总承包单位联合招标方式、建设单位独立直接发包或与总承包单位共同直接发包方式等；在材料、设备、

服务采购中，还有总承包单位向建设单位提供潜在供应商的产品封样和报价，由建设单位进行比选确定或向总承包单位出具认质认价单的方式选定。

3、甲指分包的分包内容包括包含在总承包单位承包范围内的、列入暂估价的专项/专业分包工程（如幕墙工程、消防工程、机电工程等），也包括材料、设备和服务的采购等（空调设备采购、电梯采购等）。

4、总承包单位仍需对甲指分包单位在履行甲指分包合同中的工期、质量、技术、安全等目标进行管理，原则上应与甲指分包单位就分包工程和材料、设备、服务采购向建设单位承担连带责任。除此以外，总承包单位还需承担协调、配合、服务等责任。这类协调、配合、服务职责比较常见的包括：为甲指分包单位提供临时水、电、道路、垂直运输设备、脚手架、工作面、办公用房、仓储用地等；技术资料签认、上报；完工资料按相关规定的汇总、整理、上报等等。

相应地，建设单位须向总承包单位支付一定金额的总包管理服务费，该费用可能是一笔固定的金额，也可能是按某一比例计算出来的金额。但是，在建设单位支付该笔费用后，总承包单位原则上不得再向甲指分包单位另行收取管理费或服务费。

另外，根据《招标投标法》、《建筑法》及相关的法律规定，合法的甲指分包还须符合如下规定：

1、对于专项/专业分包工程，建设单位选定的甲指分包单位必须具备承担专项/专业分包工程的相应资质；对于材料、设备、服务的

供应商资格，国家有相应条件、标准要求的，应当符合该等条件或标准。

2、对于专项/专业分包单位或材料、设备、服务供应商的选定方式，按照法律规定必须以招标方式选定的，应当进行招标。

3、对于应当由一个承包单位完成的建筑工程，建设单位不得肢解，另行指定其他施工单位分包其中的某一部分工程。

4、对于已经属于分包的专项/专业工程，建设单位不得再行指定分包。

二、建筑工程甲指分包的合法性分析

甲指分包的合法性问题一直受到关注，其特殊性在于该分包是“甲指”的，表面意思即为建设单位指定的分包单位或材料、设备、服务的供应商，在实行施工总承包的工程中，其合法性一直受到质疑。

我们先看看法律和行政法规的有关规定：

《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

《建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，建设单位不得指定承包单位购入建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”

《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。”

《建设工程质量管理条例》第十四条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。”

上述法律和行政法规并未明确规定甲指分包及其处理规定。但是在一系列的部门规章和规范性文件中，却做出了明确规定，如：《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部124号令）第七条：建设单位不得直接指定分包工程承包人。

《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委第30号令）第六十六条：招标人不得直接指定分包人。

《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》（建建［1996］240号）：在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）单位有能力并有资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位

要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人不得以任何方式指定分包单位。

在上述部门规章和规范性文件中，态度非常明确，即明确限制或禁止甲指分包。

但是按照合同法第五十二条的规定，上述部门规章和规范性文件中的禁止性规范并不能构成甲指分包合同无效的依据。该结论也和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定相符合。另外，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”，即在建设单位指定分包人分包专业工程，造成工程缺陷的，承担过错责任。该规定也间接说明，对于甲指分包合同不应直接认定为无效合同。

对于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式，应当认定具有合法性。合法的甲指分包的法律意义是：

1、建设单位就甲指分包工程向总承包单位的付款，总承包单位应当专款专用，不得挪作他用，且建设单位有权就甲指分包工程款或采购款的使用情况，对总承包单位进行监督和检查。

2、总承包单位与甲指分包单位之间构成工程总分包关系或采购合同关系，总承包单位须尽全面管理职责，且原则上须与甲指分包单