竞业限制条款法律效力分析-以收购协议及私募股权融资协议中的竞业限制条款为视角安杰律师事务所张丹洪娴有这样一起案例，某投资公司以100%股权收购的方式收购某软件公司。

《股权转让协议》约定收购价格为软件公司上一年度税后净利润的10倍。

《股权转让协议》签订同时，收购方要求目标公司全体股东签署一份《承诺函》，承诺目标公司股东自签订《股权转让协议》之日起三年内不直接或间接以任何形式、在任何地方从事、参与、或经营与目标公司相同、相类似或相竞争的业务，也不得直接或间接在与目标公司相同、相类似或相竞争的业务的公司任职或为其提供服务。

《股权转让协议》与《承诺函》皆未就承诺人的竞业限制义务约定支付补偿金。

收购完成后，目标公司原股东从目标公司辞职并设立另外一家公司从事与目标公司同类型业务。

目标公司于是向法院起诉主原股东违反竞业限制义务，并要求原股东赔偿损失。

而原股东则认为《股权转让协议》和《承诺函》中未就原股东竞业限制义务约定支付任何形式的经济补偿，因而主张竞业限制条款无效。

竞业限制条款是企业保守商业秘密，维持竞争优势的重要手段之一。

我国竞业限制主要规定在《公司法》、《反不正当竞争法》、和《劳动法》等规范性文件中。

竞业限制根据义务产生的来源的不同分为法定竞业限制与约定竞业限制。

法定竞业限制是指基于法律的直接规定而产生的不竞业义务，是一项强制性竞业限制，当事人不得通过协商免除。

《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者与他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

”《合伙企业法》第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

”《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第37条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经济或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

”《个人独资企业法》第20条第6 款规定:“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得未经投资人同意, 从事与本企业相竞争的业务”;第7款规定: “未经投资人同意, 同本企业订立合同或者进行交易。

”由此可以看出，法定竞业限制的对象是董事、经理、合伙人等企业高级管理人员。

期限是上述人员在职期间。

约定竞业限制则是指基于合同的约定而产生的不竞业义务，是一项当事人协商一致设立的义务。

《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

”据此，《劳动合同法》规定的约定竞业限制义务内容有四方面：一是负有竞业限制义务的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，也即签订竞业限制协议的前提是前述人员已经与用人单位签订了保密协议；二是约定的竞业限制期间既可以是劳动者在职期间，也可以是劳动者离职后一定期间，但最高不超过劳动者与用人单位解除劳动合同之日起的两年；三是竞业限制的内容是负有保密义务的劳动者在竞业限制期内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；四是对于离职竞业限制，用人单位在竞业限制期内需按月给予劳动经济补偿。

若劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

反之，如果用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者不负有竞业限制的义务。

无论是法定竞业限制条款还是约定竞业限制条款，根本目的是为避免劳动者及企业高级管理人员在职或离职的一定期间内因掌握企业的商业秘密可能带来的对企业的伤害。

但是,竞业限制在一定程度上也构成了对劳动者劳动权和择业权的限制，因此《劳动合同法》通过强制要求用人单位对劳动者离职后给予竞业限制补偿来平衡用人单位商业秘密保护和劳动者劳动权和择业权两种权利的冲突。

现实商业活动中，除了存在《公司法》及《劳动合同法》提到的两种竞业限制情形外，还存在其它竞业限制情形。

例如象我们文首提到的公司收购情况，收购协议要求被收购目标公司的大股东、实际控制人、核心技术人员、高级管理人员（以下简称“核心人员”）承诺在一定期限内不与被收购公司展开同业竞争，以及在私募股权融资的投资协议中，投资方要求被投资目标公司的核心人员在一定期限内不得与目标公司展开同业竞争。

在公司收购情形下，如果被收购目标公司核心人员能继续为目标公司工作，收购方与被收购方皆大欢喜；但如果有核心人员要离开（不论是个人意愿原因还是收购方原因），收购方会担心的离开的人员是否会与目标公司展开同业竞争，因此经常要求离开的前述人员向收购方和目标公司做出竞业限制承诺，包括不会受聘或服务于与目标公司与目标公司构成竞争性业务的任何机构或人；不投资与目标公司业务相同或相近的主体；不持有（包括直接持有或间接持有）与目标公司存在直接或间接竞争关系的企业的股权（但其持有的上市公司不超过一定比例的股票除外）；不以任何形式设立或参与设立其他与目标公司业务相同、相近或相竞争的商业实体等。

承诺的方式既可以是在收购协议中加入相关的竞业限制条款，也可以是如本文开头案例那样，在收购协议外要求相关人员出具竞业限制的承诺函。

对于收购案例中目标公司核心人员向目标公司作出的竞业限制承诺的效力，我们需要根据具体情况进行分析。

1. 如果承诺的竞业限制期仅为目标公司核心人员继续在公司任职期间，不涉及离职后的期间，需要根据承诺人的身份确认此类承诺的效力。

如果作出承诺的人是目标公司的董事、经理，则该承诺人作出的任职期间的不竞争承诺应当认为符合《公司法》第61条规定的原则和精神从而有效。

如果作出承诺的人是目标公司的其它员工，且承诺人已经与目标公司签订保密协议，则该承诺应该认为符合《劳动合同法》第23条规定的要求从而有效。

但如果承诺人没有与目标公司签订保密协议，依据《劳动合同法》第23条的立法精神，该承诺人对目标公司不负有竞业限制义务，此种竞业限制承诺不具有法律效力。

2. 如果承诺的竞业限制期涉及被收购方核心人员离职后的期间，也需要根据承诺人的主体身份确认此类承诺的效力。

如果作出承诺的人是目标公司的股东以外的其它员工，仅当该承诺人已经与目标公司签订保密协议且目标公司按月向该承诺人支付竞业限制补偿时，该承诺人作出的竞业限制承诺方为有效。

然而，如果承诺人是目标公司的股东（以下简称“股东承诺人”），即使股东承诺人未与目标公司签订保密协议，目标公司也未向股东承诺人支付竞业限制补偿，该股东承诺人仍然依据收购协议下的竞业限制条款负有竞业限制义务，原理是收购方在进行收购时通常已经向被收购公司的股东支付了股权溢价（例如在上市公司收购案例中，通常为按目标公司税后净利润的5-15倍进行收购），相当于收购方已经将未来几年的收益提前预支付给股东，相应地，股东向收购方和目标公司作出的不竞争承诺也已经获得了相应的对价和补偿，因此由股东承担竞业限制义务为收购协议下的后合同义务，该义务公平合理。

法院在审理这类案件中也持同样的态度。

如胡亚洁与刘杨股权转让纠纷案（（2017）苏0492民初129号）中，胡亚洁收购刘杨持有的新能公司51%的股权，双方在股权转让协议中约定：刘杨（即新能公司原控股股东）承诺，在协议签订后3年内，不能注册与新能公司相同类别产品的生产型企业，也不与新能公司现有的业务单位发生业务及经济往来，同时也不为他人与新能公司现有业务单位发生业务往来提供任何信息及便利；刘杨如注册商贸型公司，名称中不能出现“新能”、“常能”、“奥科玛”等与新能公司相关联的字词。

协议签订后，胡亚洁按约向刘杨支付了全部股权转让价款并办理了股权变更的登记手续，但刘杨却于同年成为其妻发起设立的一人有限责任公司澳能公司的实际控制人，并担任监事。

澳能公司的经营范围与新能公司的业务范围大部分重合。

审理法院认为：刘杨的行为违反了与胡亚洁之间关于股东竞业限制的约定。

刘杨作为澳能公司的实际控制人，不仅使用了与新能公司相近似的公司名称，而且澳能公司经营范围与新能公司一致，刘杨的行为具有明显过错，应当向胡亚洁支付违约金。

又如，在刘凡清、杨明与上海峰渡水净化工程有限公司股权转让纠纷二审民事判决书（（2014）沪二中民四（商）终字第567号）中，上海市第二中级人民法院认为：案涉《股权转让协议》下的竞业限制条款内容应当理解为缔约双方在股份转让协议中，就转让方将其名下全部股份转让给受让后，转让方所应当承担的后合同义务的约定。

转让方理应按照该约定内容，遵循诚实信用原则，履行不得生产经营同类技术和产品等义务。

关于转让方所应当承担后合同义务的期限问题。

同时法院基于当事人的合意及公平原则进行认定转让方的竞业限制期为两年。

在公司进行股权融资的时候，作为VC或PE的投资方通常会在投资协议中要求目标公司核心人员对目标公司作出竞业限制承诺，承诺其在为公司服务期间和离职后的一段时间负有竞业限制义务，承诺的方式包括在投资协议中加入相关竞业限制条款或要求目标公司核心人员出具竞业限制的书面承诺函。

对于投资协议中目标公司核心人员作的竞业限制承诺，我们认为，不论是《劳动合同法》的规定、《公司法》的规定，亦或是公司收购时股权转让合同中对原股东的竞业限制约定，其效力获得法院支持都是基于公平合理的原则，即负有保密义务的员工和董事在职时已经获得职务报酬，要求其在职期间承担竞业限制义务公平合理；负有保密义务的员工离职因其就业权利受到限制，因此获得单位支付的补偿才负竞业限制义务属于公平合理；股权转让交易中的转让方基于股权转让获得了转让对价，且通常转让价格存在溢价，据此承担一定期限的竞业限制义务也属合理。

但是投资协议投资方支付的投资款是给公司的，核心人员并未获得收益。

投资协议要求核心人员在为公司服务期间承担竞业限制义务当然没有问题，但要求其离职后也承担竞业限制义务，并且如果未约定相应的经济补偿时，竞业限制条款的效力存在疑问。

因为把竞业限制的义务扩展至核心人员离职后，已经是基于核心人员和公司劳动关系解除后核心人员所负的后合同义务。

核心人员是否应当依据《合同法》承担后合同义务？我们认为，核心人员在投资协议下的竞业限制义务是对公司所负而对投资方；核心人员与公司之间是劳动关系。

《劳动合同法》相较《合同法》属于特别法，如果相关合同条款的内容涉及《劳动合同法》的规定，应当优先适用《劳动合同法》的规定。