[收稿日期]2003-01-10[作者简介]钟广池(1979-),女,湖南常德人,硕士研究生,研究方向:经济法。

劳动关系与雇佣关系联系之探讨———兼论劳动法统一调整模式钟广池(中山大学法学院,广州市　510275) [摘　要]我国法学界对劳动关系与雇佣关系的联系大致有四种观点,本文通过对劳动关系与雇佣关系的性质进行分析,得出两者性质一致、雇佣关系为劳动关系特殊形态的结论,并且指出建立劳动法对二者的统一调整模式的必要性和合理性。

[关键词]劳动关系;雇佣关系;统一调整模式[中图分类号]F241.2 [文献标识码]A [文章编号]1008-9896(2003)03-0009-04 对雇佣关系与劳动关系的联系,我国法学界仍有不少争议,在立法上对雇佣关系又未有明确的规范予以调整,在司法实践中对其适用民法还是劳动法存在一定混乱,因此对这一问题进行深入探讨大有裨益。

本文根据二者的性质,参考各方观点,试图对这一问题予以分析。

一、关于劳动关系与雇佣关系联系的争议我国法学界对劳动关系与雇佣关系的联系一直有争议,众多学者的观点大体可分为四类:一是认为雇佣关系与劳动关系不同,互相无从属关系而是互相并列的两种社会关系;二是雇佣关系虽然与劳动关系是并列关系但是有部分重合,重合的部分由劳动法调整;三是雇佣关系与劳动关系并非并列概念,而是包容与被包容的关系,即雇佣关系为一般关系,劳动关系则是一种特殊的雇佣关系,故劳动关系从属于雇佣关系,民法学者大多持“包容说”;四是虽然雇佣关系与劳动关系之间存在包容关系,但是与民法学者大多所持的“包容说”相反,雇佣关系是劳动关系的一种特别形态。

笔者赞成第四种观点。

对于雇佣关系与劳动关系的不同,大多数民法学者的观点可以归结为:雇佣关系的特征不同于劳动法所调整的劳动关系,故其不属于劳动关系而属于民事关系范畴,应由民法予以规范。

以雇佣合同和劳动合同为例,关于二者的区别,《合同法新论・分则》一书的论述较详,计有如下五点:1.二者的历史不同;2.二者受国家干预的程度不同;3.合同订立的主体不同;4.我国雇佣合同的雇用人主要为自然人,劳动合同不然;5.合同纠纷的处理方式不同。

史尚宽先生则认为,劳动契约与雇佣契约的主要区别有二:一是劳动契约的受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”,受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力。

彭万林主编的《民法学》一书中还指出一点是劳动合同是要式合同,须以书面形式订立。

二、关于劳动关系与雇佣关系联系的辨析一事物与它事物的区别在于其本质的不同,但是一事物与它事物即使本质相同也可能在表面上有所差异,所以分析一事物与它事物之间的联系应该是通过对两者的本质进行分析得出结论。

因此,下文先对劳动关系与雇佣关系的概念与本质特征作出阐释后再对二者关系进行辨析。

(一)劳动关系的概念与本质特征我国广大的劳动者在用人单位的劳动过程中所发生的关系,就是这些单位中的社会劳动关系。

这种社会劳动关系又可以分为两种:一种是劳动者在单位的劳动过程中与其他劳动者之间的关系;另一种是劳动者与他所在单位之间的关系。

而作为劳动法调整对象的劳动关系(我国学者对其概念的看法基本上是一致的),并不包括前一种关系,而是仅限于后一种关系,就是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。

劳动关系的特征包括:1.劳动关系是在实现劳动过程中所发生的关系,与劳动有着直接的联系。

根据劳动关系的这一特征,我们可以将其与某些和劳动有关,但并不是在实现劳动过程中所发生的关系区别开来。

例如,某人将自己的著作劳动成果交由出版社出版的出版关系等,这些是在流通领域中发生的关系,因而这种关系是一种由民法调整的民事关系,而不是由劳动法调整的劳动关系。

2.它的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。

根据这一特征,我们可以将其与某些和劳动有关,但并非与用人单位提供的生产资料相结合所产生的关系区别开来。

例如,个体劳动者个人劳动或与其家庭成员共同参加劳动之间的关系不是属于由劳动法调整的劳动关系。

第20卷　第3期 河　北　建　筑　科　技　学　院　学　报　(社　科　版) V ol 120　N o 132003年9月 Journal of Hebei Institute of Architectural Science and T echnology (S ocial Science Edition )　Sep 120033.它是人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。

由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离,劳动者向用人单位提供劳动力,实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位,因而劳动关系就其本来意义说是一种人身关系。

由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料,用人单位要向劳动者支付工资等项物质待遇,这是一种通行着商品等价物交换原则的等量劳动交换。

就此意义而言,劳动关系又同时是一种财产关系。

4.它是平等性质与隶属性质兼有的社会关系。

劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商,以合同形式确立劳动关系,并可以通过协议来续延、变更、暂停、终止劳动关系。

这表明劳动关系是一种平等关系,即平等主体间的合同关系。

然而,劳动关系一经缔结,劳动关系的一方劳动者就要成为另一方用人单位的成员,并遵守单位的内部规则,也即劳动关系具有隶属性质。

根据劳动关系的这一特征,我们可以将其与某些和劳动有关,但劳动者并非另一方用人单位成员的关系,例如承揽关系相区别。

在承揽关系中,承揽人并不加入到定作人单位中成为其成员;承揽人是按照自己的意见,独立地安排自己的劳动或工作,承揽人向定作人交付的是劳动成果,而不是提供自己的活劳动。

根据以上阐述,双方之间只要符合以上四个特征(除去公务员及参照公务员管理的人员),就应当认定为劳动关系。

(二)雇佣关系的概念与本质特征雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬而发生的社会关系。

实际生活中常见的雇佣形式有:家庭雇佣保姆,私人之间的雇佣(如车主雇人开车),雇请钟点工,聘用离退休人员,不具有招工资格的单位(如法人内部机构)招用临时工,等等。

雇佣关系的特征包括:1.从定义中我们可以看出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动成果为目的,并且这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的。

2.受雇人与雇佣人是劳动力使用权的让渡者和受让者之间的关系,也即受雇人是使用雇佣人提供的生产资料来实现劳动的过程,这时的劳动力所有权与使用权是相分离的。

3.雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品,一方支付劳动力价格(工资)的对价关系,故具有财产性;劳动行为的提供与受让为专属行为,故又具有人身性。

4.雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系,故具有平等性;雇佣关系成立后,雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系,故又具有隶属性。

(三)对两者联系的辨析那么,现在我们将上述雇佣关系与劳动关系的特征做一下对比,就不难发现这两者的本质是一样的。

不过关于雇佣关系的第4个特征也即其是否具有隶属性是最大的争议点,但是既然受雇人已经让渡了其劳动力使用权,那么劳动力的使用应当是由雇佣人进行支配和安排,受雇人应当服从雇佣人的指挥。

有些民法学者否认雇佣关系具有隶属性,不符合实际情况,也无法自圆其说。

即以由我国民法学者为主起草的《合同法》(专家稿)为例,该建议草案第454条第1款规定:“受雇人于提供劳务期间,有服从雇用人指示,保守秘密,重大情况告知和照顾雇用人利益的义务。

”该款规定被称为受雇人的“诚实”义务,其中所称受雇人须“服从雇用人指示”,显然表明了两者间的隶属关系。

又如1988年《关于雇佣合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》明确雇工有享受劳动保护的权利,雇主有提供劳动保护的义务。

而这种由雇主来承担雇工的职业灾害风险和人身损害赔偿责任的做法,显然正是基于雇工与雇主之间的隶属关系而规定的。

当然通过对两者的对比,我们并不否认雇佣关系与劳动关系之间确实存在着差异,这种差异主要表现在受国家干预程度略有不同,也即是更多国家干预还是更多强调当事人意思自治的问题上,立法的倾向性各自略有侧重。

作为正规用工形式的劳动关系,立法上劳动基准规范与劳动合同规范并驾齐驱,劳动基准的适用范围广,力度大;作为非正规用工形式的雇佣关系,劳动基准的干预力度往往要弱一些,而留给当事人的自由协商空间(如在工时、工资、社会保险、劳动年龄等问题上)则相应大一些。

但是应当看到,这些差异并不是本质上的区别,它们仅仅是国家在综合考察两种社会关系各自具体情形(如双方的力量对比、经济承受力等)的基础上所采用的调整手段力度上的差异,是在普遍性范畴内所显现的特殊性状态而已。

即使在传统的劳动法所调整的劳动关系中,不同所有制性质的劳动关系也会呈现出不同表象,否则学者们就不会对劳动关系进行分类了。

所以这一点并不是忽略劳动关系与雇佣关系的“大同”而过分强调其“小异”的理由,并且现在这种差异在逐步缩小,例如2003年4月27日国务院公布的《工伤保险条例》第2条、第61条规定,有权享受工伤保险的劳动者为“各类企业的职工和个体工商户的雇工”,并且包括“与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。

这样,所有的临时工、非正式职工、民工将与正式工、城市工、本地工人一道,在工伤保险的天平面前,不再有差别。

一些地方政府如成都、青岛等地已开始公布和实施了钟点工等从事非全日制工作的劳动者的最低小时工资标准。

另外,民法学者根据《劳动法》第2条规定,与劳动者相对应的一方———用人单位仅限于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体五类,而雇佣关系无此限制,因此就此提出劳动关系与雇佣关系的主体不同。

但这只是现今法律规定的问题,我们现在讨论的是学理上的问题,主要是看雇佣关系与劳动关系的性质是否一致,法律上的规定并不见得就合理。

劳动关系以前也是由民法调整,但随着发展也从民事关系中分离出来了,因此,这一法律规定并不是劳动关系与雇佣关系实质上不同的依据。

还有在彭万10河　北　建　筑　科　技　学　院　学　报　(社　科　版)2003年林一书中提到的劳动合同是要式合同,须以书面形式订立也不成为理由,如上所述,这只是现今法律规定的问题,而且现在已经存在“事实劳动关系”一词,就是针对那些没有签定书面合同的劳动关系提出的。

从另一方面来说,如果真是拘泥于法律上的规定,那么我国对此在法律上的称呼也开始与国际接轨,例如全国人大常委会2001年10月27日批准的《劳动行政管理公约》中就把劳动关系双方称为“雇主组织”和“工人组织”。

反观民法学者的论点,倘若要把雇佣关系纳入民事关系范畴,则必须证明两种关系本质上的一致性。