各位法官，大伙儿早上好！今天我想新颁布的合同法总则中的若干问题和大伙儿交换一些看法，我要紧想谈如下几个方面的问题。

一、合同无效和合同的不成立的关系问题

讨论那个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。我们讲合同的成立确实是指订约当事人就合同的要紧条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，因此推断合同成立有两个重要的条件必须要满足。一个条件确实是订约当事人就要紧条款达成了合意。什么是合同的要紧条款呢?它是依照合同的性质所要求的必须具备的条款。过去，我们对那个“要紧条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备的那些条款差不多上合同

的要紧条款。实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个要紧条款，但在赠与合同中却不是一个要紧条款。因此我们所讲的要紧条款是依据合同性质所必需具备的条款，也确实是讲，假如没有这些条款合同就不能成立的条款。当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。比如讲，假如我问你，我要把这块表送给你，你要不要。假如你点头同意，那确实是对赠与的要紧条款形成了合意。假如我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能讲差不多就要紧条款达成了合意。因为我们还没有就价金的条款达成合意，也能够认为合同还没有成立，因为假如讲没有价金的话，我们不明白究竟这块表是送给你依旧卖给你。那个问题不清晰，不能确定合同差不多成立。其次，确实是必须要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。收到电报的厂家立即就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们讲是一种要约行为，确实是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，假如他要承诺了，那个合同就成立了，假如他没有表示要同意那个货，现在当事人仍然还

处于要约的时期，还没有完成要约和承诺的过程，因此不能认为那个合同成立。因此合同的成立必须具备要紧条款、完成要约承诺时期。

什么是合同的生效呢?我们讲合同的生效，指的是对差不多成立的合意，法律要用一个生效标准来进行评价，假如它符合法定的生效标准，法律就承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。或者讲，具有一种法律效力，如此我们就讲合同差不多生效了。那么那个生效的标准是什么呢?《民法通则》第55条规定的几项法律要件：主体合格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公共利益。这些确实是法律为当事人的合意进行评价所设定的标准，只有符合这些生效标准，当事人的意思才能够产生一个法律上的拘束力。因此我们讲的合同生效，是指差不多成立的合同符合生效的标准，从而具有法律效力。如进一步分析，也能够如此理解，我们讲合同的成立是指当事人的意志，而我们讲合同的生效是指国家对当事人的意志的一种评价，或者是采纳生效标准的对当事人意志的一种评价，在性质上是不同的。基于那个缘故，我们讲并不是合同一旦成立就因此有效。有人讲，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，这是什么意思呢？是不是

讲合同成立和生效确实是一回事。我想强调指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能产生法律上的效力，然而不合法的就不能产生法律上的效力，假如当事人的合意符合法律规定的生效标准，那么那个合同是合法的，法律就给予它一种效力，因此那个合同就生效，它就产生了拘束力。假如当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。因此成立和生效仍然是有区不的。

什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡是没有完成要约承诺过程，或者没有就要紧条款达成合意的合同，就构成不成立。比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，然而收到货的一方拒绝同意。那么对方就到法院起诉，告收到物资的一方违约，违反了合同约定。他讲你给我打电报确实是要询问要求要什么型号的钢材，那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，因此你构成违约。有人认为，没有完成要约承诺的过程，那个合同实际上是无效的。我们讲这不是一个无效的问题，而是因为那个合同没有完成要约承诺过程，因此它全然就没有成立。在合同全然没有成立的情况下，就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它究竟是有效依旧无效。因为这种评价它必须要有一

个前提条件，确实是必须要当事人达成了合意，那么现在那个合意没有形成，因此那个评价确实是毫无意义的。评价是在差不多有合意的基础上才能做出评价，因此合意是第一个时期必须要完成的问题，而有效无效是第二个时期的问题。第一个时期还没有通过的话，全然就不可能进入到第二个时期。因此这不是一个无效的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。这是我们什么缘故要区分无效和不成立的一个重要缘故。

我再举一个例，谈到格式条款，这是一个特不复杂的问题。有一个人家里的电话被掐断了，他问电话公司什么缘故把我的电话线掐断了。电话公司告诉他是因为他没有交电话费。他讲我没有交电话费，你也不能把我的电话线掐断呀，没有缴费是因为我不记得了，你现在把我的电话线掐断了，我专门多重要的事都没有方法打电话。电话公司就跟他解释讲，当时你来装电话的时候，我们给了你一张收据，收据反面上有一条规定写明假如客户不按期缴费，电话局有权停机，现在确实是依照这条规定，因你没有缴费而将你的电话停机了。那个规定在法律上叫做格式条款。然而那个格式条款现在发生了争议，一方讲这是合理的，另一方讲这

是不合理的，双方起诉到法院。法官们也在反复地讨论那个条款是不是合理的?是不是有效的?在那个地点我想提出另一个问题，确实是那个条款是不是成立了?假如那个条款没有成立的话，那么我们来讨论那个条款是否生效，有效依旧无效有什么意义呢?当时一个法官问我什么缘故条款没有成立呢，我讲那个条款是写在收据的反面，一般人看到那个收据，不认为这是一个正式的文件，特不是你把条款印在收据的反面，假如它没有引起对方的注意的话，应该讲它违反了格式条款成立的一个重要的规则，确实是在利用格式条款订立合同的时候应当提起相对人的注意。因此，那个条款不能认为它差不多订立到合同里面了。就仿佛讲到商店买东西，你写一个牌子讲“物资出门，概不退货”，最后我要退货的时候，你讲因为有那个规定，不能退货。现在我们不管那个条款是否合理，那个是另外一个问题。假设我买东西的时候，你不是将那个告示摆放在我买东西的那个柜台边上，而是放在其他的柜台上，我全然没有看见，你也全然没有提起我注意，你现在如何能讲那个条款订入到合同中呢?因此讲格式条款，假如全然就没有提起对方注意的话，就不能认为它差不多订入到合同中，合同全然没有成立。假如合同没有成立，那我们什么缘故要去讨论那个条款是不是有效的呢?我认为这是没有任何意义的。