经济犯罪罪状的设计与解释作者：马荣春来源：《东方法学》 2013年第5期马荣春内容摘要：为了发挥经济犯罪立法保障人权和预防犯罪的双重功效，经济犯罪的罪状必须提升其概括性。

而从经济犯罪的对象与具体行为样态等方面进行“共性抽象”，则是提升经济犯罪的罪状概括性的必要途径。

经济犯罪罪状中“兜底条款”的存在，既有其必要性，也有其合理性。

而无论是从主观可责性以及人身危险性，还是从法制体系的协调性，都有理由将“行政处罚”作为经济犯罪的罪状要件。

对经济犯罪的罪状，应实行和坚持“相当性解释”与“实质解释”，而“相当性解释”是专门针对经济犯罪罪状的“兜底条款”而提出。

关键词：经济犯罪罪状兜底条款行政处罚本文所论的经济犯罪罪状的设计关涉到经济犯罪罪状的概括性、经济犯罪罪状的“兜底条款”和经济犯罪罪状的“行政处罚要件”三个方面的问题，而经济犯罪罪状的解释则包括“相当性解释”与“实质解释”。

一、经济犯罪罪状的概括性经济犯罪罪状的概括性问题，是目前为止国内刑法学界所未注意到的一个问题，更罔论较少有人热衷的经济刑法学的研究。

（一）经济犯罪罪状概括性的必要性经济犯罪罪状概括性的必要性，首先体现在经济犯罪罪状的概括性有助于保障公民人权或自由。

经济刑法立法的概括性之于人权保障的意义，可以从两个方面展开：一是经济刑法的概括性能够通过预测可能性使得公民在经济犯罪规范的概括之内或禁止之内与概括之外或禁止之外知道有所趋避，从而安排自己的经济生活行为，即赋予公民以经济行为自由；二是经济刑法立法的概括性在不损害经济犯罪规范的明确性的前提之下，通过避免经济犯罪规范的过于精细或细密来防止类推解释，从而发挥着保障公民经济行为自由或公民“经济人权”的功能。

我国的刑事实践已经证明，罪刑规范的过于精细对刑事司法实践有着方向相反的两个负面影响，而其中之一便是：在功利性极强的刑事政策的驱使之下，滥用类推解释，或借扩张解释之名而行类推解释之实，从而任意践踏公民的人权或自由。

事实已经证明，刑法立法越精细，其漏洞便越多，而漏洞越多，则扩大解释以及与扩大解释难解难分的类推解释便越来越按捺不住。

经济刑法立法无疑更是如此，特别是在以经济发展为主旋律的当下。

既然损害经济犯罪规范的概括性的过于精细性对于公民经济行为自由或公民的经济权利即“经济人权”有着负面的影响，则避免过于精细性的经济犯罪规范的概括性，对于公民经济行为自由或公民的经济权利即“经济人权”保障便当然有着正面的影响。

由上论述可见，经济刑法立法概括性的人权意义，不仅可从一般的公民权利或自由的层面予以把握，而且还可从另一层面予以把握，而便是“经济人权”或“经济自由”层面。

因为经济刑法规制的毕竟是经济行为，而经济行为本身就是“经济权利”或“经济自由”。

随着市场经济向纵深发展和经济社会向前快速乃至加速推进，“经济权利”或“经济自由”对公民个人的生存发展和对整个社会的发展进步变得越来越重要。

于是，经济刑法便直接关联着公民个体以及公民集合体的“经济权利”或“经济自由”，而经济刑法立法的概括性便为公民个体以及公民集合体的“经济权利”或“经济自由”划定了界限，从而也是为公民的生活自由划定了界限。

需要指出的是，经济刑法立法的概括性不仅保障的是公民的生活自由包括其“经济权利”或“经济自由”，而且还保障的是社会的发展进步。

因为没有个体的充分发展，便没有社会整体的长足发展，而个体的充分发展是以个体享有充分的但不泛滥的权利或自由为前提。

这样看来，经济刑法立法的过于精细性将最终减弱乃至窒息经济社会的发展动力。

经济刑法立法的概括性之于公民人权的意义，也就是经济犯罪罪状的概括性之于公民人权的意义。

经济犯罪罪状概括性的必要性，还体现在经济犯罪罪状概括性有助于预防经济犯罪。

经济刑法立法概括性意味着避免经济刑法的罪刑规范的过度精细性，那么，经济刑法立法的概括性的犯罪预防性便可通过经济刑法的罪刑规范的过度精细性而得到反面的说明。

具言之，虽然“不确定性在法律中受到非难”，〔1 〕乃至“法律不确定时，法律就不存在了”，〔2 〕但“极度的精密在法律中（也）受到非难”，〔3 〕因为“极度的确定性反而有损确定性”，〔4 〕即如有学者说：“越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定。

” 〔5 〕为何极度的精细性或精密性存在着“越细密的刑法漏洞越多”的问题呢？其实道理很简单：越精细或越精密或越细密，则罪刑规范的概括性便越低，而概括性越低又意味着罪刑规范所编织起来的法网所网罗的范围越小，而网罗的范围越小则意味着遗漏越多。

那么，笔者在此要进一步指出的是：由于经济刑法所规制的是经济犯罪，而经济犯罪都是法定犯，故经济犯罪的刑法立法因过度精细性所带来的概括性越低而造成“法定”的遗漏也就越多，从而与已被“法定”的行为样态具有相同性质和同等危害的事实上的经济犯罪，逃脱规制的即“打擦边球”的也就越多。

在罪刑法定原则面前，经济犯罪的刑事司法只能眼睁睁看着这些“打擦边球”的事实上的经济犯罪分子逍遥法外，而这些经济犯罪也就越发肆无忌惮并越演越烈。

为何会如此呢？面对着过于精细的经济犯罪规范，刑法司法解释便有一种倾向，那就是纯粹在字面上机械地遵守罪刑法定原则，从而令刑事司法在经济犯罪面前陷入了不应有的“不作为”或“机能萎缩”，从而不仅不是预防经济犯罪，反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪。

这在相当程度上可以解释，为何相当多的经济犯罪案件在公安机关报批检察机关却被检察机关“过滤”掉，即以“法无明文规定”作出不予批捕等处置，而检察机关起诉到法院又被法院“过滤”掉，即以“法无明文规定”而作出无罪宣告等处置。

如果是刑事犯罪，则对许多案件虽然较难找到明显可以“对接”的刑法条文，即难以从字面上将某个刑法条文直接对照到具体案件的具体行为上，但可以通过扩张解释或实质解释来严密法网，如在某起非法制造毒品的共同犯罪中，行为人所实施的是“分装”毒品的行为，则通过对“制造”作扩张解释而把“分装”毒品的行为定性为制造毒品罪，〔6 〕这显然有利于预防毒品犯罪。

正如有学者指出：“从毒品犯罪的实际情况来看，分装毒品是毒品犯罪人经常实施的行为，在犯罪集团中，有的犯罪人专门从事这一活动。

但这种行为既不是走私，也不是贩卖和运输，如果认为它不是制造，则只能认定它是共同犯罪中的一种帮助行为，但这既不符合现实，也不利于打击这种犯罪。

” 〔7 〕又如在涉嫌帮助毁灭、伪造证据犯罪的场合，行为人隐匿证据或变造证据的行为，该如何处置？立于实质的解释，隐匿证据和变造证据可分别归属于毁灭证据和伪造证据，〔8 〕而只有作这样的处置，才有利于预防妨害司法的犯罪。

但是，对作为法定犯的经济犯罪却较难通过扩张解释或实质解释而将那些似是而非的或有“打擦边球”的行为认定为事实上的经济犯罪。

因为经济犯罪毕竟是法定犯，而法定犯对“法有明文规定”的要求更加直接。

经济犯罪的刑法立法的过于精细性不利于犯罪预防。

由于过于精细即经济犯罪规范的概括性过低，故法条之间容易形成“两不管”的“空白地带”，而此“空白地带”便常常是经济犯罪的“自由地带”乃至“成长地带”。

经济刑法立法的概括性之于犯罪预防的意义，也就是经济犯罪罪状的概括性之于犯罪预防的意义。

需要指出的是，经济犯罪罪状的概括性牵涉罪刑法定原则的明确性问题。

刑法立法中遵行罪刑法定原则的明确性要求没错，因为明确性的效果在于“使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性”，故明确性原则又称“含混无效原则”。

〔9 〕然而，对罪刑法定原则的明确性的遵行不等于对其片面强调，因为过分强调明确性会降低罪刑规范的概括性，而罪刑规范的概括性的降低会带来法条的相互抵牾与对犯罪的遗漏，对经济犯罪更是如此。

罪刑法定原则的概括性有助于增强刑法的预防犯罪即保护社会功能，而如果与经济犯罪相联系，则经济犯罪罪状的概括性有助于预防经济犯罪的功能，特别是在社会急剧转型和经济社会快速乃至加速发展时期。

经济刑法立法的概括性是针对经济刑法立法的精细性而言的。

那么，在笔者看来，罪刑规定的精细性通常是讲求罪刑法定原则的明确性的结果，或曰罪刑规定的精细性通常是罪刑法定原则的明确性的要求或体现，但过度的精细性却损害或降低了概括性的精细性，事实上是过度追求罪刑法定原则的明确性的结果，或曰过度的精细性常常是由片面强调罪刑法定原则的明确性所造成的。

而任何社会制度包括刑法规定一旦过度细致，则必然产生反面的或消极的效应。

经济犯罪罪状的过于精细性的反面或消极的效应必然在保障人权和预防犯罪两个方面都表现出来。

无论是从罪刑法定原则保障人权的层面上来考察，还是从其预防犯罪的层面来考察，经济犯罪罪状的概括性与罪刑法定原则的明确性并不矛盾。

（二）经济犯罪罪状概括性的提升途径罪刑法定原则的明确性要求并不必然导致任何一部刑法乃至任何一个罪刑条文的制定者都会陷入立法的过于精细。

而避免过于精细性和偏狭性的关键，则在于立法者应在形态各异而实质相同的个罪现象上围绕着确定法益保护进行类型或“轮廓”提炼，即从已经发生的个罪行为乃至能够预见或想象到的个罪行为的具体表现和外在特征中抽象出共性所在，而此共性的法条表述正是犯罪的行为类型或行为“轮廓”。

当具体的罪刑条文中的罪状规定正是具体犯罪的行为类型或行为“轮廓”时，则罪刑规范的概括性便得以确保。

通过“共性抽象”以形成罪刑规范的概括性便使得罪刑规范即罪状能够“高瞻远瞩”，于是概括性便同时意味着容纳性和严密性，还同时意味着此罪与彼罪的分界性，而容纳性、严密性和分界性使得刑法的保障机能和保护机能能都有所确保。

由于罪刑条文总是按照包括法官在内的多数人立于通常含义去理解的语词加以表述，故当罪刑条文的表述越来越精细，则包括法官在内的多数人对条文的理解也便越来越精细，同时也越来越狭窄。

于是，罪刑条文在规制犯罪面前的“漏洞”便越来越大或越来越多。

那么，过于精细性的反向即概括性的提升，亦即“共性抽象”便是减少乃至堵死“漏洞”的理智的技术手段。

当“共性抽象”是罪刑规范概括性的一种确保，则“共性抽象”便也是经济犯罪罪状的概括性的一种确保，因为经济犯罪罪状不过是罪刑规范的一种具体样态而已。

“共性抽象”不仅确保着经济犯罪罪状的概括性，而且要提升现有立法中经济犯罪罪状的概括性还得仰赖“共性抽象”这一技术途径或技术手段。

在社会转型与经济社会快速乃至加速发展时期，“共性抽象”对于经济犯罪罪状的概括性的提升便显得更加重要。

因为在这一时期，经济失范行为更加纷繁复杂，而没有“共性抽象”来提升其概括性的经济犯罪罪状在“顾此失彼”乃至相互抵牾与冲突之中，或许收获的不是保障人权和保护社会即预防犯罪的“双赢”，而是“双输”或“满盘皆输”。

那么，经济犯罪罪状的“共性抽象”又如何进行呢？经济犯罪罪状所呈现出来的，基本上是这么一种结构或构造：主词（犯罪主体）或有或无，以动宾搭配为基本框架，动词（犯罪行为具体样态）之前有时有犯罪手段或犯罪时间、地点等随附条件，宾词（犯罪对象）后面通常附加“情节”或“数额”、“结果”之类。