劳动合同的一些问题

By doris

一、劳动者要与用人单位签订劳动合同，才能建立起劳动法律关系。

小A大学毕业后,千辛万苦,终于在B公司谋得一份美差。上班不到半年,却在一次出公差中遇车祸骨折。小A要求公司给予工伤赔偿。B公司却称,双方未签订劳动合同,小A不是公司员工,因而拒绝了他的索赔要求。小A找到劳动保障局的工伤认定部门,工伤认定部门要求小A出示他与B公司存在劳动关系的证明,此时,小A才发现自己既没有与B公司签订劳动合同,又没有任何证据证明自己与B公司之间存在劳动关系。

劳动法律关系,是劳动者与用人单位之间按照劳动法律规范确立的权利义务关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条明确规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的法律形式,广大劳动者在求职过程中一定要与用人单位签订合法、有效的劳动合同,建立劳动法律关系,当劳动者权益受到侵犯时,就可依据劳动合同要求法律保护,依据劳动合同要求劳动保障行政部门行使劳动监察权,依据劳动合同提起法律救济程序。

如果没有订立劳动合同,劳动者与用人单位就只能形成“事实劳动关系”,虽然事实劳动关系也由《劳动法》调整,但由于没有书面劳动合同,劳动者如果又没有其他证据能证明自己与用人单位之间存在劳动关系,在依法维权上就会遇到障碍,很可能因此遭受损失。因此提醒劳动者一是要签订劳动合同,二是如果没有签订劳动合同,应注意保留和搜集与用人单位存在劳动关系的证据,如用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件及其他劳动者的证言等。

二、劳动合同形成劳动法律关系;劳务合同形成劳务关系———此“合同”非彼“合同”,此“关系”非彼“关系”

上述案例中的小A一怒之下跳槽到C公司,并与C公司签订了合同。不久,小A因薪金待遇问题与公司产生争议,请求工会出面协调解决。公司却称小A不

是公司员工,还拿出了当时双方签订的协议。小A这才注意到上书的四个字:劳务合同。顿时傻了眼。

劳务关系是受《民法通则》、《中华人民共和国合同法》及相关法律调整的民事法律关系。比如加工承揽合同中的加工方与雇主之间就是一种劳务关系。劳务关系与劳动法律关系的显著区别是:劳动法律关系双方往往存在身份上的从属关系,即劳动者受用人单位管理,用人单位则必须提供一定的待遇(如社会保险等);

而劳务关系本质上是一种雇用关系,不是劳动关系,双方是平等的民事主体,不存在从属性,提供劳务方不是对方的成员,与对方没有人格上、组织上的从属关系。提供劳务方也不受对方管理,自行安排劳动。由于劳务关系由《民法》调整,提供劳务者不能享有《劳动法》赋予劳动者的各项权利,如社会保险权利、解除劳动合同经济补偿金的权利等,正因为如此,有些用人单位千方百计地规避《劳动法》,不与劳动者签订劳动合同,只签劳务合同。大家一定要警惕,莫让对方钻了空子。

三、不是所有用人者都有资格与员工签订劳动合同

形成劳务关系还有一种原因就是用人方不具备我国《劳动法》规定的用工主体资格。要成立一个劳动法律关系,一方当事人是劳动者,而另一方必须是用人单位,即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织,以及国家机关、事业组织和社会团体。类似家庭与家政服务人员之间,农村承包经营户与受雇人之间,都不能形成劳动法律关系,而只能按劳务关系或雇用关系处理。

可见,劳动法律关系与劳务关系虽然都以给付劳动、获取报酬为表现形式和事实基础,但关系双方的权利义务全然不同。广大劳动者一定要学会分辨它们,维护自己的合法权益。

四、分清就业协议书和劳动合同

劳动合同是对双方具体劳动权利义务的安排，如劳动期限、报酬等。合同中应该具备哪些条款，法律有明确的规定。就业协议书其实就是承诺，表示毕业生愿意到该用人单位就业，用人单位愿接受该毕业生，一般不涉及具体的劳动权利和义务。就业协议书与劳动合同是法律性质完全不同的两份协议，决不能以签订就业协议书来完全代替劳动合同。

五、明白试用期不是实习，更不是“白干期”

试用期是用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位

是否适合自己进行详细了解的期限。但在实践中，用人单位往往利用大学毕业生在就业中的弱势地位，无工作经历等将试用期条款滥用。如规定两个试用期、故意压低工资、等。为杜绝此类现象的发生，防止试用期被滥用，《劳动合同法》对试用期做了有针对性的新规定：

（一）根据合同期限的不同，将试用期细化为三个层次，最长不得超过六个月。（二）劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该试用期长度就是劳动合同期限。

（三）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

（四）试用期的工资水平不得低于其中的任何一个标准：1、用人单位所在地的最低工资标准；2、不得低于本单位同岗位最低档工资的80%；3、劳动合同约定工资的80%。

（五）超期试用的，除支付试用期工资外，还必须另外支付一个转正后的工资作为赔偿。

六、防范违约金条款的滥用

劳动合同中的违约金是指劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。以往高额违约金是用人单位限制劳动者自由流动的法宝之一，《劳动合同法》宣告了“违约金时代”将一去不复返。《劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定，只有以下两种情况用人单位才可以与劳动者约定违约金：

（一）只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与劳动者订立协议，约定服务期。

（二）违反竞业限制的，应当向用人单位支付违约金。

除了以上两种情形外，在劳动合同中约定的其他任何违约金条款都属无效。这就为劳动者的“跳槽”设置了更低的门槛，更有利于劳动力的合理流动，体现了法律对劳动者的择业自主权的尊重。“先就业，再择业”不再仅是倡导性的口号，而应是毕业生的明智选择，因为现已有了明确的法律保障。

七、零工资就业断不可取

据报道，深圳某单位在广州举行的一场招聘会上就打出“零工资”找毕业生做储备干部的招牌。实际上，这是违反相关劳动法律的行为；

（一）违背劳动者的真实意志

（二）违反了最低工资制度

最低工资，是指国家依法规定的,劳动者在法定工作时间或劳动合同依法约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，雇主支付给劳动者的工资必须达到的法定最低限额。最低工资制度的设立是为了保障劳动者及其所赡养的家人的基本生活需要，它是由国家直接规定，而不允许劳资双方自行协商。劳动合同约定的工资不得低于最低工资标准，否则无效，并按最低工资标准执行。我国《劳动法》第四条第二款规定；“用人单位支付劳动者的工资不得低于法定最低工资标准”。

（三）用人单位违反了缴纳社会保险费的义务。社会保险是国家和社会为了使包