建设工程施工合同的成立和效力
一、建设工程施工合同的成立
（一）建设工程施工合同的订立方式
1、直接发包
发包方就建设工程合同的内容直接与承包方协商，在双方达成一致意思后签订建设工程承包合同。
2、招标发包
通过招标投标制发包建设工程项目，确定发包人与承包人的合同关系。
依照《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，如果要确定以招标发包的建设工程合同是否成立，则必先确定招标、投标、定标等行为的性质及法律效果。
（二）中标通知书的法律效果
根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。此时，如招标人改变中标结果或变更中标人、投标人弃标，均属违约行为，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。
具体理由如下：
1、招标文件载明了拟签订合同的主要条款，投标人按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，且招标人表示同意，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，
应认为此时合同已经成立。
2、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，强调了招标文件及中标人的投标文件是双方当事人签订书面合同的依据，由此亦表明，在双方签订书面合同前，双方对合同的主要条款已达成一致，合同已经成立。
3、《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同主，当事人一方未采用书面形式但已经履行义务，对方接受的，该合同成立。”我国采用证明效力，而不是成立效力和生效效力。
《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
综上所述，《合同法》和《招标投标法》均是由国家立法机关——全国人民代表大会常务委员会制定的，其地位仅次于《宪法》，根据《立法法》的规定，从法律的位阶来看，它们属于同位法，即由同一立法机关制定的具有同等法律效力的法律。但是，从另一方面来看，合同法与招标投标法又是同位法中一般法和特别法的关系，因为《合同法》中对承诺的规定是具有普遍性的规定，是一般法，而招标投标法则是针对招投标这一特别的活动作出的特别规定，应为特别法，根据《立法法》的规定，在一般法与特别法对同一问题的规定不
一致时，应优先适用特别法的规定。因此，在招投标活动中，应首先适用招标投标法，在《招标投标法》没有规定时，应适用《合同法》的规定规定。
二、建设工程施工合同的效力
依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
最高人民法院依据《建筑法》和建设工程质量管理条例的规定，在其制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。最高人民法院之所以如此规定，是由《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关条文的地位和性质决定的。首先，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》分别是全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。其次，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定禁止未取得建筑施工企业资质或超资质等级的承包人承建工程，其条文性质应为禁止性规定。因此，依照《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的行为无效的规定，最高人民法院在司法解释第1条第（1）项规定了承包人未取得建筑施工企业
资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。
建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第十三条规定：“施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。”建设部在其《建筑企业业资质管理规定实施意见》中对《建筑业企业资质管理规定》第十三条的规定作出了进一步明确，即《规定》第十三条所称施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质，是指施工总承包企业投标或承包施工总承包项目，对承担总承包项目范围内各专业工程的施工、不必申请相应的专业承包类别资质。”“施工总承包企业投标或承包其他企业依法分包或建设单位依法单独发包的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质。”
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