法理学第一章法的概念
——周永坤《法理学——全球视野》
二、法的定义
法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的, 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志,以 权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期 望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
三、当代中国法的复杂性
“一国两制三法系四法域”
第三节 法的特征
gesetz
意大利文: diritto legge
西班牙文: derecho ley
正义权利 规则
பைடு நூலகம்
(公平、公正)
秦穆公谓伯乐曰:“子之年长矣,子姓有可使求马者乎?”伯乐对曰: “良马可形容筋骨相也。天下之马者,若灭若没,若亡若失。若此者绝尘 弥辙,臣之子,皆下才也,可告以良马,不可告以天下之马也。臣有所与 共担纆薪菜者,曰九方皋,此其于马非臣之下也。请见之。”穆公见之, 使行求马。三月而反报曰:“已得之矣,在沙丘。”穆公曰:“何马也?” 对曰:“牝而黄。”使人往取之,牡而骊。穆公不说。召伯乐而谓之曰: “败矣!子所使求马者,色物、牝牡尚弗能知,又何马之能知也?”伯乐 喟然太息曰:“一至于此乎!是乃其所以千万臣而无数者也。若皋之所观, 天机也。得其精而忘其粗,在 其内而忘其外。见其所见,不 见其所不见;视其所视,而遗 其所不视。若皋之相者,乃有 贵乎马者也。”马至,果天下 之马也。
清末民初:“法律”一词被广泛使用。
现代
法的整体——广义:“法律面前人人平等”(法)
全国人大及常委会制定——狭义:“一切法律、行政法 规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” (法律)
二、西文
英 文: the law a law/laws
拉 丁 文: jus
lex
法 文: droit
loi
德 文: recht
(一)法是调整行为关系的社会规范,具有规范性
1、法的调整对象是人的行为与社会关系
“任何人不因思想受处罚”
——罗马法谚
“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支
配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不
是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,……凡是不以行为
(三)法是以权利、义务为主要内容的,具有利导性 (四)法是通过国家强制力保证实施的,具有国家强制性
1、国家强制力不等于纯粹的暴力 2、法的强制力具有潜在性和间接性 3、国家强制力不是法律实施的唯一保证力量 4、法的强制力具有程序性
《十二表法》
第一表 传唤 一、原告传被告出庭,如被告拒绝,原告 可邀请第三者作证,扭押同行。 二、如被告托辞不去或企图逃避,原告有 权拘捕之。
——《列子·说符》
第二节 法的本质
一、关于法的本质的不同观点
(一)自然法学:法应该是什么 ——理性说、正义论、契约论
(二)分析实证主义法学:法事实上是什么 ——命令说、规则说
(三)社会法学:法实际上是什么 ——预测说、判决说、社会控制说
《安提戈涅》 《苏格拉底之死》
(四)马克思主义法学关于法的本质的分析
《法经》
《盗法》是涉及公私财产受到侵犯的 法律;
《贼法》是有关危及政权稳定和人身安 全的法律;
《网法》(《囚法》)是有关审判、断 狱的法律;
《捕法》是有关追捕罪犯的法律; 《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博 、贪污、淫乱等行为的法律; 《具法》是规定定罪量刑的通例与原则 的法律。 其中,《网》、《捕》二篇多属于诉讼 法的范围,《具法》相当于现代刑法典的总 则部分,其他三篇为“罪名之制”,相当于 现代刑法典的分则部分。 李悝认为“王者之政莫急于盗贼”,所 以将此两篇列为法典之首。
“律之与法,文虽有殊,其义一也。” ——《唐律疏议》
刑
法
律
秦孝公
周 穆 王 姬 满
(三) 法律
“法律政令者,吏民规矩绳墨也。” —— 管子
“今法律贱商人,商人已富贵矣;尊农夫,农夫已贫贱矣。” ——晁错
秦始皇灭六国,“法令由一统”,二世用赵高,申法令,
“更为法律” 。
——《史记》
“皋陶造法律”
——《后汉书》
第二表 审理 三、凡需要人证的,应在证人的门前高声 呼唤,通知他在第三个集市日,到庭作证。
第三表 执行 二、期满,债务人不还债的,债权人得拘 捕之,押其到长官前,申请执行。 三、此时如债务人仍不清偿,又无人为其 担保,则债权人得将其押至家中拘留…… 五、债权人得拘禁债务人六十日。在此期 内,债务人仍可谋求和解;如不获和解,则债 权人应连续在三个集市日将债务人牵至广场, 并高声宣布所判定的金额。 六、在第三次牵债务人至广场后,如仍无 人代为清偿或保证,债权人得将债务人卖于台 伯河外的外国或杀死之。 七、如债权人有数人时,得分割债务人的 肢体进行分配,纵未按债额比例切块,亦不以 为罪。
复习思考题
名词解释:法 简答题:法有哪些特征? 论述题:如何理解法的本质?
参考书目
1、《法辨——中国法的过去、现在与未来》 梁治平著 中国政法大学出版社2002
2、《法律的概念》 【英】哈特著,中国大百科全书出版社1996 3、《西方法学初步》 刘星著 广东人民出版社1998
1、法是统治阶级意志的体现 2、法的内容是由统治阶级所处的一定物质生产方式下产生的 利益和需要决定的 3、经济以外的因素是影响法的内容所必不可少的要素 4、法是意志性与规律性、阶级性与社会性、利益性与正义性 的统一
(五) 其他
“法是一种包含了最低正当性要求的、权威的行为规范,在大尺 度的历史视野中,法是人的自由的工具。”
(二) 律
“律,均布也。”——《说文解字》
与音律有关
“夫律者,规圆矩方,权重衡平,准绳嘉量,探赜索隐,莫不用焉。 故曰万事根本也。”——《汉书·律历志》
衡量一切事物总的标准
“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布 也。”—— 《说文解字注》
有规范的含义
“周衰刑重,战国异制。魏文侯师于李悝,集诸国刑典,造《法经》六 篇:一盗法、二贼法、三囚法、四捕法、五杂法、六具法。商鞅传授,改法 为律。”
本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律,无非是对非法行为的公开认
可。”
——马克思
“思想及良心的自由,不得侵犯”
——《日本国宪法》第19条
2、法具有规范性 (1)法律规范具有一般性 (2)法律规范具有可预测性
(二)法是由国家制定、认可和解释的,具有国家意志性
1、制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式 2、法具有国家意志性
第一章 法的概念
第一节 法的词源和词义 一、中文
(一) 法-灋
经典解释:
“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之, 从去。”——《说文解字》
第一,在中国古代,法与刑是通用的,主要指刑罚。 第二,法与原始居民的神明裁判传统有关。 第三,法从古代起就蕴含公平、正直的价值观念。
新观点:
水,意味着古人强调法是由上向下颁布的;廌,与去组合, 解释为要去除兽性,使人民得到法律文明的熏陶。 (朱苏力)