行政强制执行中的代履行制度存在的问题及完善明星2011年6月公布的《中华人民国行政强制法》第50条规定行政机关可以自行履行或者委托无利害关系的第三人代为履行。

自此，行政机关可以自己实施代履行有了法律依据。

一、《行政强制法》规定的代履行制度存在的问题纵观我国《行政强制法》中有关代履行法律制度的相关条文规定，我们明确了实施代履行的法定条件和程序，给行政机关开展执法工作提供了立法上的保障。

但是，有关一般代履行和即时代履行的法律规定过于简单，在法律实务的操作中，可能出现的问题未能详尽说明。

笔者根据我国《行政强制法》的规定，分析代履行制度存在问题和不足。

1.行政强制执行中代履行实施机关不明确《行政强制法》中没有明确规定可以决定实施代履行方式的行政机关的围。

并非所有的行政机关都有实施代履行的权限，对于部分没有行政强制执行权的机关在作出具体行政行为后，行政相对人不履行其义务，此时这些行政机关是否能够实施代履行，如何实施，我国法律并没有作出明确规定。

2.《行政强制法》中代履行的法律适用中忽视程序保障法律的规定单一的强调代履行的适用条件，忽视程序的保障，导致我国长期以来重实体轻程序的传统在代履行制度的围蔓延。

3.《行政强制法》中代履行费用收取制度缺失《行政强制法》中并没有规定代履行费用的收取问题。

代履行实施后，行政机关或者第三人在行为的过程中耗费了人力、物力，而这种消耗是因为行政相对人怠于履行自己的义务所造成的。

如果没有法律的强制性规定要求行政相对人缴纳代履行费用，那么行政机关或者第三人的合法利益将会受到严重损害，一定程度上也会助长行政相对人不履行法律课以的义务。

4.《行政强制法》中缺乏对相对人的法律救济途径法律规定中缺乏对行政相对人的法律救济。

《行政强制法》中之规定了行政机关或者第三人在实施代履行的执行方式时，不得采用暴力、胁迫等方式。

但是，如果代履行实施的机关在行为过程中侵犯行政相对人的合法权益，行政相对人应如何寻求法律救济的途径，我国法律并未作出详细规定。

二、行政强制执行中代履行制度在实践中完善创新路径分析《行政强制执行法》颁布以后，标志着我国行政强制执行中的代履行制度也初步建立。

但是由于立法条件的局限，我国代履行制度的尚有许多立法空白，部分法律规定也相对笼统。

通过对我国当今法律实践的分析，笔者提出对行政强制执行中代履行制度在我国实践中的完善创新路径分析。

（一）明确行政强制执行中的代履行的实施机关履行作为行政强制执行中的一种方式，并不是所有的行政机关都能实施。

法律可以规定那些没有行政强制权的行政机关通过其他方法来实现行政管理的效果或者在一定的条件成就时行政机关可以决定实施代履行。

这样不仅能够最大限度的优化行政效能，提高行政效率，保障行政管理目的的实现，同时也能维护行政行为的公定力和行政法律的权威。

（二）行政强制执行中的代履行程序设定1.第三方主体的定位行政强制执行中第三方主体的选择必须在最大程度上保证法律实体上和程序上的公平公正，二者相辅相成。

行政强制执行中代履行的第三方主体应当是无利害关系的其他组织，这是保障代履行公正公平的根基。

这样可以有效防止行政机关滥用自己手中的职权，将代履行作为自己执法的又一手段，通过发布行政命令，进一步对第三方主体的代履行进行管理，一定程度上，可以遏制行政机关通过代履行这一手段滋生贪污腐败，断绝其利用提高代履行的费用牟取非法利益的途径。

2.对第三方主体的选择首先，第三方主体的选择是客观的，不能取决于行政机关负责任的主观意志。

涉及数额较大的行政决定在实施代履行时第三方主体的选择可以借助于公开招标、投标等形式。

其次，被选择出的第三方主体应该具有独立的主体资格，并且和作出代履行决定的行政机关没有任何法律或事实上利害关系。

再次，第三方主体必须拥有相关的专业资质、技术设备和具备相应的硬件和软件保障。

3.第三方主体的监督与救济行政机关要对第三方实施代履行执行过程给予监督和指导。

行政机关与第三人之间实质上以行政合同为基础的契约关系，第三人是接受行政机关的委托才有资格实施代履行的。

行政机关对于第三人实施代履行的过程和程序有监督和指导的义务，如果因为缺乏监督或者监督不力引发第三人对行政相对人的利益侵害，应当根据行政机关的过错程度承担相应的法律责任。

如果损害结果归因于第三人方主体的过错或者疏忽大意，行政机关可以民法上的违约责任追究其责任。

与此同时，我们也不能忽视对第三人的保护与救济。

笔者认为，对第三方主体的救济应当从以下几个方面落实：首先，第三方主体有权获得代履行的费用，如果行政相对人拒绝缴纳相关费用，可请求行政机关采取行政强制执行措施帮助其取得。

其次，可以直接请求行政机关支付代履行的费用。

最后，第三方主体针对第三人拒绝支付代履行费用的不作为行为提起诉讼时，法院作出判决的法律依据是行政相对人因不当得利产生的债权债务关系。

（三）规保障行政强制执行中的代履行费用收取制度行政相对人与实施代履行的第三人之间没有直接的法律关系，但是行政相对人由于事先的拒不履行，使其对受行政机关委托的第三人的履行行为负有容忍义务。

行政机关与第三人之间契约关系的存在，使得第三人有且仅有要求行政机关给付代履行费用的权利，而行政机关则可以依据基础的行政管理法律关系向行政相对人要求支付代履行费用。

1.代履行费用收取的围在当今市场经济体制下，每一个经济主体都是最大限度追求经济利益，如果第三人对代履行费用的收取仅限于实际支出成本，则有违经济主体的趋利性，长此以往，代履行第三人将失去代履行的热情和积极性。

因此，笔者认为，对于代履行费用的收取问题，根据不同的代履行行为实施人分别对待。

（1）行政机关作为代履行人时费用计算问题当行政机关作为代履行行为人时，应当以所实施行为的成本为限收取代履行费用。

行政机关在确定代履行的费用时应以保障行政相对人的信赖利益为原则，估算过程中充分考虑该行为在市场经济中的正常价格和采取同等措施时的必要花费，同时对代履行的对象进行详细的调查。

（2）第三人作为代履行人时代履行人时代履行费用计算问题当第三人实施代履行行为时，费用的计算方式是以委托合同签订时的市场价格为基准进行计算的。

原因在于一是如果代履行费用按照实际成本计算，行政相对人自己履行可能成本更高，会使行政相对人认为不履行行政决定课以的义务更能够节约成本，对自己益处更大，履行义务更消极；二是第三人在实施代履行行为过程中花费相当多的人力和物力，如果不能从代履行的费用中获得利润收益，违背市场经济主体追求经济利益的特征，甚至会出现无人愿意实施代履行的结果。

2.费用收取的时间笔者认为，我国可以采取事前预缴的方式。

事后追缴有很多优势，比如避免事后多退少补的情形，提高行政效率，节约行政成本。

但是立法上设立行政强制中代履行制度的目的在于，通过行政机关告诫、送达代履行决定书等行为使行政相对人的心理产生压力，体现出法律的威严性。

行政机关通过对代履行费用的预先收取，可以在行政相对人的心产生威慑作用，促使其自觉履行义务。

3.代履行费的债权顺位代履行费用作为一种公法上的债权，其与私法上的债权之间如何分配金钱利益，值得探究。

针对代履行费用的债权顺位问题，我国在立法完善过程中可以将代履行费用的清偿顺位明确规定为担保物权>劳动债权>税收>代履行费用>普通民事债权>财产刑、财产罚。

（四)行政强制执行中代履行法律救济制度的建立无救济则无权利，现代法治社会中，责任与权力相伴发生，权利与救济如影随形。

虽然行政强制执行中的代履行行为只是实现具体行政行为的促成方式，但是在实施过程中仍有可能对行政相对人的合法权益造成新的实质性侵害，因此要明确行政强制执行的限度围，严格行政机关的责任意识，保护行政相对人的信赖利益，对于其遭受到的利益损失侵害问题，可以寻求法律救济。

1.行政复议代履行制度作为行政强制执行的方法之一，针对行政机关的或者不当执行，当事人在行政机关作出代履行的决定后、代履行实施完毕前均可提起行政复议。

如果在行政机关实施代履行的程序中才发现所作出的代履行决定存在重大瑕疵，就会对行政相对人的合法权益产生重大侵害，利益严重受损。

鉴于此种情形，我国法律应当允许行政相对人在代履行决定作出后即可针对该决定申请行政复议，没有必要将此期限限制在代履行决定开始实施。

在行政强制执行的代履行程序中，代履行行为一旦实施完毕，则意味着不能再提起行政复议，行政相对人仅能通过申请国家赔偿的方式寻求救济。

2.行政诉讼针对行政强制执行中代履行的可诉性问题，根据行为性质的不同，采取的救济途径也相应有所区别。

笔者针对代履行程序中的不同阶段，将行政诉讼这一救济方式所适用的情况分别进行论述。

首先，在行政强制执行中代履行决定书与催告等前置程序中，笔者认为上述文书是行政机关针对行政相对人实施代履行的法律依据，可能会对行政相对人的合法权益造成一定程度的损害，针对上述情形，行政相对人可以提起行政诉讼。

其次，在实践中引起广泛讨论的另外一个焦点是针对行政强制执行中的代履行行为能否提起撤销诉讼。

笔者认为，在行政机关明知行政代履行行为前提下产生的行政赔偿责任的出现，可以认可在代履行行为实施前的撤销之诉。

行政相对人在代履行行为中受到的利益损失，可采取向行政机关申请赔偿损失的方式来弥补，假如第三人有过错，行政机关可以依据双方之间订立的契约容要求第三方主体支付赔偿金，达到追偿的法律效果。

3.国家赔偿行政机关针对行政相对人拒不履行义务的情形下，以自己为主体实施代履行行为时，由于行政或者不当行为，对行政相对人的合法权益造成侵害时，行政相对人可以请求国家赔偿。

原因在于，行政强制中行政机关代履行行为方式的实施，是行政机关实施公权力的表现，不论行政机关法益侵害的缘由是基于故意还是过失都应该向行政相对人承担赔偿责任，假如代履行实施人员具有重大过失或者故意，则行政机关在赔偿损失后，可以向其追偿。