合同签订前应注意的问题

一、符合承包商的基本目标

承包商的基本目标是取得工程利润，所以“合于利而动，不合于利而止”(孙子兵法，火攻篇)。这个“利”可能是该工程的盈利，也可能为承包商的长远利益。合同谈判和签订应服从企业的整体经营战略。“不合于利”，即使丧失工程承包资格，失去合同，也不能接受责权利不平衡，明显导致亏损的合同。这应作为基本方针。

承包商在签订承包合同中常常会犯这样的错误：

1.由于长期承接不到工程而急于求战，急于使工程成交，而盲目签订合同。

2.初到一个地方，急于打开局面，承接工程，而草率签订合同。

3.由于竞争激烈，怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同。

4.由于许多企业盲目追求高的合同额，而忽视对工程利润的考察，所以希望并要求多承接工程，而忽视承接到工程的后果。

上述这些情况很少有不失败的。

“利益原则”不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。

二、积极地争取自己的正当权益

合同法和其它经济法规赋予合同双方以平等的法律地位和

权力。但在实际经济活动中，这个地位和权力还要靠承包商自己争取。而且在合同中，这个“平等”常常难以具体地衡量。如果合同一方自己放弃这个权力，盲目地、草率地签订合同，致使自己处于不利地位，受到损失，常常法律对他难以提供帮助和保护。所以在合同签订过程

中放弃自己的正当权益，草率地签订合同是“自杀”行为。

承包商在合同谈判中应积极地争取自己的正当权益，争取主动。如有可能，应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本，应进行全面的分析研究。在合同谈判中，双方应对每个条款作具体的商讨，争取修改对自己不利的苛刻的条款，增加承包商权益的保护条款。对重大问题不能客气和让步，针锋相对。承包商切不可在观念上把自己放在被动地位上，有处处“依附于人”的感觉。

当然，谈判策略和技巧是极为重要的。通常，在决标前，即承包商尚要与几个对手竞争时，必须慎重，处于守势，尽量少提出对合同文本作大的修改，否则容易引起业主的反感。在中标后，即业主已选定承包商作为中标人，应积极争取修改风险型条款和过于苛刻的条款，对原则问题不能退让和客气。

三、重视合同的法律性质

分析国际和国内承包工程的许多案例可以看出，许多承包合同失误是由于承包商不了解或忽视合同的法律性质，没有合同意识造成的。

合同一经签订，即成为合同双方的最高法律，它不是道德规范。合同中的每一条都与双方利害相关。签订合同是个法律行为，所以在合同谈判和签订中，既不能用道德观念和标准要求和指望对方，也不能用它们来束缚自己。这里要注意如下几点：

1.一切问题，必须“先小人，后君子”，“丑话说在前”。对各种可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到，并作明确的规定，不能有侥幸心理。在合同签订时要多想合同中存在的不利因素及对策措施，不能仅考虑有利因素，把事态，把人都往好处想。

尽管从取得招标文件到投标截止时间很短，承包商也应将招

标文件内容，包括投标人须知、合同条件、图纸、规范等弄清楚，并详细地了解合同签订前的环境，切不可期望到合同签订后再做这些工作。这方面的失误承包商自己负责，对此也不能有侥幸心理，不能为将来合同实施留下麻烦和“后遗症”。

2.一切都应明确地、具体地、详细地规定。对方已“原则上同意”，“双方有这个意向”常常是不算数的。在合同文件中一般只有确定性、肯定性语言才有法律约束力，而商讨性、意向性用语很难具有约束力。

在国际工程中，有些国家工程、政府项目，合同授予前须经政府批准或认可。对此，通常业主先给已选定的承包商一意向书。这一意向书不属于确认文件，它不产生合同，对业主一般没有约束力，实际用途较小。但有时业主要求承包商在中标函发出前进行某些前期准备工作(一般为了节省工期)，如调遣队伍，订购材料和设备，甚至作现场准备等。而如果由于各种原因合同最终没有签订，承包商很难获得业主的费用补偿。

对此比较好的处理办法是，由业主下达指令明确表示对这些工作付款，或双方应签订一项单独施工准备合同。如果本工程承包合同不能签订，则业主对承包商作费用补偿；如果工程承包合同签订，则该施工准备合同无效(已包括在主合同中)。

《案例6》在某国际工程中，经过澄清会议，业主选定一个承包商，并向他发出一函件，表示“有意向”接受该承包商的报价，并“建议”承包商“考虑”材料的订货；如果承包商“希望”，则可以进入施工现场进行前期工作。而结果由于业主放弃了该开发计划，工程被取消，工程承包合同无法签订，业主又指令承包商恢复现场状况。而承包商为施工准备已投入了许多费用。承包商就现场临时设施

的搭设和拆除，材料订货及取消订货损失向业主提出索赔。但最终业主以前述的信件作为一“意向书”，而不是一个肯定的“承诺”（合同）为由反驳了承包商的索赔要求。（见参考文献11）

3.在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写。双方商讨的结果，作出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方文字签署才算确定；相信“一宇千金”，不相信“一诺千金”。

4.对在标前会议上和合同签订前的澄清会议上的说明、允诺、解释和一些合同外要求，都应以书面的形式确认。如签署附加协议、会谈纪要、备忘录，或直接写入合同中。这些书面文件也作为合同的一部分，具有法律效力，常常可以作为索赔的理由。

《案例7》新加坡一油码头工程，采用FIDIC合同条件。招标文件的工程量表中规定钢筋由业主提供，投标日期1980年6月3日。但在收到标书后，业主发现他的钢筋已用于其他工程，他已无法再提供钢筋。则在1980年6月11日由工程师致信承包商，要求承包商另报出提供工程量表中所需钢材的价格。

自然这封信作为一个询价文件。1980年6月19日，承包商作出了答复，提出了各类钢材的单价及总价格。接信后业主于1980年6月30日复信表示接受承包商的报价，并要求承包商准备签署一份由业主提供的正式协议。但此后业主未提供书面协议，双方未作任何新的商谈，也未签订正式协议。而业主认为承包商已经接受了提供钢材的要求，而承包商却认为业主又放弃了由承包商提供钢材的要求。

待开工约3个月后，1980年10月20日，工程需要钢材，承包商向业主提出业主的钢材应该进场，这时候才发现双方都没有准备工程所需要的钢材。由于要重新采购钢材，不仅钢材价格上升、运