引言近年来，我国非法行医犯罪愈演愈烈。

非法行医、无证行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在，并呈向城市蔓延的趋势；一些黑诊所和假医、游医屡禁不止；有的医疗机构受经济利益驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；“地下性病诊所”和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗。

严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害人民群众的身体健康和生命安全。

行医是关系到人民生命健康的特殊职业，国家有关法律、法规对该行业作了严格的规定，对行医者的资格加以严格的限制，以确保生命安全和公民身体健康不受侵犯。

非法行医罪是我国刑法修改后新设立的罪名，实践中，各界对如何认定非法行医罪的存在不同意见，本人对非法行医罪作以浅显的分析论述。

一、非法行医罪的概念和构成要件在刑法理论界，一般认为，“非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为”。

[1]按照犯罪构成理论来对非法行医罪的犯罪构成进行论述。

(一)非法行医罪的客体犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系。

“侵犯的社会关系越重要，其对社会危害性越大”。

[2]非法行医罪客体是复杂客体即国家医务管理制度和就诊人的生命安全和健康权利。

为了确保公民生命安全与健康，我国对从事医疗职业的人规定了有关执业资格制度。

从医人员必须取得医生执业资格。

这项制度就是要求从医人员必须达到相应专业水平面，以保障人民群众在接受诊治的过程中，非法行医不仅扰乱我国现已建设起来的良好的医疗卫生制度，而非法行医的人员往往缺乏必要的医学知识，不具备执业的基本的条件，医疗服务质量差，给就诊人生命和健康造成损害，因此对非法行医应当加禁止和加大打击力度。

（二）非法行医罪的客观方面犯罪的客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事特征[3]。

非法行医罪的客观方面是表现为行为人实施了非法行医的行为。

行为人在没有取得执业资格的情况下，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

我国刑法第336条规定的情节严重属于定罪情节，而非量刑情节，非法行医只有情节严重才能构成犯罪。

（三）非法行医罪的主体犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。

非法行医的主体界定之争纷繁复杂，主要有以下四点：一是一般主体与特殊主体之争，二是医生执业资格之争，三是超地点、超类别、超范围之争，四是单位是否构成本罪的主体。

1．以主体是否要求必须具备特定身份为标准，自然人犯罪分为一般主体与特殊主体。

刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；“以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体”。

[4]通常还将特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。

特殊身份必须是在行为人开始实施危害行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或状态。

行为人实施行为后才形成的特殊地位，并不属于特殊身份。

所谓定罪身份，即决定刑事责任存在的身份，以称为犯罪构成要件的身份。

此种身份是某些具体构成中犯罪主体必须具备要素，缺此身份，犯罪主体要件就不具备，因此就没有该具体犯罪构成，不构成该种犯罪，不存在行为人应向该犯罪负刑事责任的问题。

非法行医罪犯罪主体有一般主体说与特殊主体说，一般主体说认为，作为犯罪的主体的是“未取得医生执业资格的人”包括一般公民和具有医疗专业技术但未取得执业资格的人，及已经取得医生执业资格但不具备从事特定医疗业务的人。

笔者认为一般主体说把非法行医罪的主体扩大化，超出非法行医刑事立法的本意，模糊了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，造成法律实施的困难。

特殊主体说认为，非法行医的主体是特殊主体，即未取得医生资格的人。

立法本义是非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就是排除已取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。

非法行医罪设立的目的在于打击、遏制危害公民的无证行医的问题。

一般主体说扩大了打击面，把本不应追究刑事责任的医疗技术事故或并非“严重不负责任”的医疗责任事故的主体列入被追究刑事责任的主体范畴[5]。

如有执业资格的内科医生从事外科手术，因为技术原因或严重不负责任造成医疗事故，如果行为人被列入非法行医罪的主体，那么，其就应当按照非法行医罪被追究。

二是非法行医罪比医疗事故罪处刑重得多。

宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能等同的。

把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪可能引起司法混乱。

如合法行医的个体医生因超范围行医造成就诊人死亡的，按照一般主体说的观点，应定非法行医罪；按照特殊主体之说，应定医疗事故罪。

以上两种观点分歧在于如何认定和理解“未取得医生执业资格”这一概念上。

笔者同意特殊主体说。

2．医生执业资格的界定标准之争。

如何判断医生已具备了执业资格、可以在合法的医疗机构从事诊疗、预防、保健业务？关键在于对“医生执业资格”的正确理解。

衡量医生从业的具体标准又是什么，对此，理论界有不同看法。

一种观点认为：“有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医”；另一种观点则认为：“医生执业资格是‘医师资格’和‘执业资格’的统一”。

根据《执业医师法》第8条、13条的规定，我们国家实行医师资格考试制度和医师执业注册制度，第14条第2款的规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”；《医师执业注册暂行办法》第2条规定：医师经注册取得医师执业证书后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动；以及《乡村医生从业管理条例》第9条的规定国家实行乡村医生执业注册制度，第15条第二款的规定未经注册取得乡村医生执业证书的不得执业。

从以上的相关规定可以看出，我国的医生执业，不仅要求取得执业医师资格，同时也要求进行注册登记并取得医师执业证书，我国的医生执业资格是执业医师资格证与医师执业证的统一，它统一于在合法的医疗机构的医疗活动中。

医生要从事医疗执业活动，首先必须是本人有能力从事该种职业，而一个人能力的具备与否，最客观、最公平的标准是以行为人是否通过医师资格考试并取得医师资格证书。

但是，执业医师资格证书的取得，只表明行为人具备了从事医疗业务的最基本的知识，并不代表行为人因此可以从事诊疗业务。

因为，取得执业医师资格的人，必须经过一定的考核期，由相关医疗机构出具医疗业务水平的鉴定，并申请取得医师执业证书，行为人才有可能实际从事诊疗、预防、保健活动。

国家设定的执业医师注册制度，一方面是从形式上将国家的权利赋予给了个人，使医生取得一种能力与资格的形式表征，医生因此而被准入到相关的医疗活动中，国家不再对其加以主体资格方面的限制[6]。

与此同时，医师执业证的取得也会产生一种对内与对外的效力。

就对内效力而言，除非有法定的被吊销执业证书的事由以及不适宜从事该医疗业务的情况的存在，医疗部门与医疗机构不能随意剥夺医生从事相应的诊疗、预防、保健活动的权利，医生有权在合法的医疗机构为一定的医疗行为；就对外效力而言，医生执业证书的存在与取得，从形式上证明了该医生执业的合法性与有效性，广大公民也就能够从外观上判断行为人的能力，并加以选择。

“虽然具有医师的实质能力，却未取得形式表征者，仍不能以医师身份执行医疗业务。

理由是不具有公信外观（如未取得医师证书或执业执照），很难让外界相信其具有执行医疗行为的能力。

”另一方面，从执业医师资格证书的取得，到医生取得执业证书并从事诊疗、预防、保健活动，并不是一个必然的过程，只有具备了一定的业务能力（这里主要以医疗机构的实习水平鉴定为标准）的人，才有可能被批准取得医生执业证书。

因此，医师执业注册制又在一定程度上审查了行为人的实质能力，并将不合格的人剔除出局，切实保证医疗人员的业务水平能够保障广大患者的生命与健康安全，这也体现了国家权利赋予的封闭性与限制性。

所以，医生执业证书不仅具有形式上的意义，也具有实质上的意义；同时它也是国家赋予权利的开放性与封闭性、准入性与限制性的有机统一。

3．已经取得执业资格，但超地点，超类别，范围即“三超”的界定之争第一，对于超越执业地点进行执业的医生，能否成为非法行医罪的主体？根据执业医师法第28条的规定：遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生部门的调遣“。

也就是说，医生在此紧急情况下因履行义务而跨地区执业的行为，是法律所认可的有利社会的行为，而不构成非法行医罪；我国《医师执业注册暂行办法》也规定，医生变更执业地点，应办理变更手续，但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、进行学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊除外。

可以说，经合法批准的跨地区执业的医生，不能成为非法行医罪的主体。

对于未经卫生行政部门批准，而跨地区执业的行为，笔者认为其行为不构成该罪。

对于跨地区执业，虽违反了有关的行政管理规章制度，但医生的执业资格并无瑕疵，其医疗技术水平不因执业地点的变更而降低或者消失，只要该医生是在合法的医疗机构从事医疗活动，其行为就不宜以犯罪论处。

第二，在谈到医生跨执业类别和执业范围执业的问题时，我国在医师执业类别、范围上有严格的限制，不能够随意加以变更，是基于医生所从事的业务的专业性和严肃性而言的。

医师执业范围和类别的特定性和国家强制性要求医师必须严格固守在自己的执业许可之内，超类别和范围执业，一方面会侵害国家的医疗管理秩序，另一方面也会因医师的资格瑕疵而严重危及广大患者的生命与健康，也就是说，该行为具有严重的社会危害性，需要动用刑法制裁。

笔者认为这一观点在道理上是说得过去的，代表了相当部分人的立法价值取向和价值目标，是追究非法行医刑事责任的价值判断，更适用于立法领域。

但在现有的刑法体系中却是站不住脚的。

因为如果按照肯定说观点执法，那么，非法行医罪与医疗事故罪在现有的刑法中不是互相弥补而是互相冲突的关系，必然打破现有的平衡而无法建立新的平衡。

也就是通常说的合理而不合法。

我们是在司法实践的领域讨论非法行医罪，因此，我们更需要的是事实判断，而不是价值判断。

第三，根据《乡村医生从业管理条例》第38条第一款的规定“执业活动超出规定的执业范围，或者未按照规定进行转诊的乡村医生在执业活动中”，卫生行政主管部门责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，责令暂停3个月以上6个月以下执业活动；情节严重的，由原发证部门暂扣乡村医生执业证书。

说明只是给予行政上的处罚。

4．单位是否构成本罪的主体。

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，经单位决策机构或由负责人员决定而实施的危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。

根据我国刑法第30条、第31条的规定，只有法律明文规定的，才能构成单位犯罪。

97年刑法明确规定，单位犯罪的成立，必须有刑法的明文规定。