• 【例9.4】有一个山坡，山坡下面是一条马 路，那么这个马路上面一群小学生，手拉 手排成一队回家，从这个坡上面下来一个 拖拉机手，他开着拖拉机，拉着满满的一 拖拉机石头，拖拉机的制动系统非常的差， 载物过多导致刹车失灵，直接就冲下来了。 此时来了一辆大卡车，大卡车司机看到这 个情况以后，想都没想，一下子就顶过去， 将拖拉机顶到山沟里面去了。②
• 【例9.10】水泊梁山的军师吴用带着黑旋 风李逵到东京汴梁去玩，在路上看到了一 个纨绔子弟，吴用指着纨绔子弟对李逵说： “那就是欺负林冲娘子的高衙内，给我 打。”于是李逵上去就打。此时遇见张三， 张三要见义勇为实施正当防卫，为了保护 高衙内的生命安全而以暴抗暴。但是看看 黑旋风李逵长的怎么这么凶啊，打不过。 往旁边一看，看到了一个书生叫吴用，是 个教唆犯，他就打这个教唆犯。
• 张三的行为不能被评价为正当防卫。也就 意味着即使是面对共同犯罪，正当防卫也 只能针对实行犯。 • 对站岗放哨的和动嘴巴教唆的是不能进行 正当防卫的，必须是针对动手实行者才可 以正当防卫。 行为必须是给不法侵害者造 成或者可能造成的损害，如果根本不可能 造成损害，那么也不需要“正当防卫”这 一阻却违法的理由。
正当防卫
• 一、正当防卫 • 正当防卫指为了使国家、公共利益、本人 或者他人的人身、财产和其他权利免受正 在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人 造成或者可能造成损害的方法，制止不法 侵害的行为。正当防卫分为一般正当防卫 和特殊正当防卫。
（一）一般正当防卫
• 1．正当防卫的条件 • (1)起因条件：现实的不法侵害（具有攻击 性、破坏性、紧迫性）。 • 正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。 • 首先，不法性。不法，即违法的侵害，对 于被害人而言，无须容忍此种侵害。不法 行为包含犯罪行为和一般违法行为，而且 只能对那些具有攻击性、破坏性和紧迫性 的不法侵害才可以进行正当防卫。
• [3] 不属于正当防卫。虽然是盗窃罪，但是 不是当场发现。
• 【例9.9】甲跑到农村去偷狗。他先到甲村， 将甲村的狗偷了以后用麻袋装着。又走到 了乙村和丙村继续偷。发现乙村和丙村的 狗已经被偷光了，所以他又顺原路返回， 要回到县城里面去。当他顺原路返回第二 次路过甲村时，甲村的农民就拿着镰刀斧 头在村口等着，看到他以后一顿乱打，他 只好把小狗给放了。[4]
• 对于精神病人也一样。因为如果对幼童和 精神病人没有达到一定程度紧迫性就对其 实施正当防卫的话，那幼童和精神病人就 得不到应有的保护。如果一个家庭有一个 精神病人，这个精神病人一犯病就挥舞菜 刀，于是旁边的人就说了，此人正在行凶， 适用《刑法》第20条第3款的特殊防卫，那 这个世界的精神病人就剩不下几个了。
• 【例9.5】聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A当作野兽而瞄 准准备射击，与甲一同狩猎，但在甲身后较远处的乙发现 了甲的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生 命。③ • ①张三的行为构成故意犯罪。李四用鞭子抽张三属于正当 防卫。 • ②大卡车司机的行为就应该被认定为正当防卫。 • ③乙的行为就是对甲过失行为的正当防卫。 • 最后，现实性。不法侵害是真实客观存在的。如果客观上 并不存在，而只是主观想象中认识的危害行为，针对这种 行为进行防卫叫做假想防卫。 • 假想防卫有两种处理模式：第一种按照过失犯罪来处理； 第二种按照意外事件来处理。取决于行为人当时是否有可 能正确认识到行为的危害性，以及是否有可能认识到自己 的行为不是一个正当防卫。
• 综上可以总结为：(1)正当防卫限于人为的 侵害，不限于故意或者过失的行为，非出 于故意或者过失的人类行为亦属之；(2)作 为和不作为侵害皆属之；(3)侵害具有攻击 性、破坏性、紧迫性；(4)所侵害的利益不 限于刑法所承认的利益，也包括其他法律 承认的利益。
• 【例9.3】张三是一个铁路扳道工，明天就要退休，静静 地坐在小凳子上突然想到一个问题，这么多年了终究没看 过两辆火车相撞是个什么样子，在退休之前一定要看一下。 于是他该扳道的时候不扳道，希望看到两辆火车在自己面 前相撞。这是一个严重不作为犯罪。这时李四来对张三说： “赶紧扳道，再不扳道火车就要撞了。”张三说：“滚一 边去，我正想看两辆火车相撞。”李四没办法，拿起一根 鞭子对着张三猛抽，抽的张三鬼哭狼嚎，李四说：“赶紧 给我扳道，不扳道我抽死你！”张三被迫把道给扳了。① • 过失犯罪严格来说出现危害结果才可能叫做犯罪，但过失 犯罪也有实行行为，对具有侵害法益的紧迫危险性的过失 行为是可以进行正当防卫的。
• 【例9.11】张三抢劫李四的海洛因，李四是可以 对张三进行正当防卫的。李四正当防卫的目的是 为了保护被刑法所保护的利益，因为刑法是保护 非法占有利益的。 • 【例9.12】甲购买盗版书籍，盗版书籍依法应被 收缴并被销毁。购买被盗的自行车叫收购赃物， 买盗版书籍类似于收购赃物。但是如果乙将甲的 盗版书偷了，甲会发自内心的认为乙是贼。法律 也会将乙的行为认定为盗窃罪。此时法律保护了 非法占有的利益。
• 现实的侵害与过去的侵害相比较：对于已 经确定无法挽救的侵害，都是过去的侵害。 • 现实的侵害与未来的侵害相比较：现实的 侵害指侵害者的侵害行为已经达到防卫者 最后的有效防卫时间点。如果超过这一时 间点，防卫者便无法达到防卫的目的，或 者开始必须承担风险，或者必须付出额外 的代价。
• 例如张三冲到李四家里意欲杀死李四，对 于故意杀人罪而言当行为人拿起刀砍杀的 时候，才能叫做故意杀人罪的着手。当行 为人将门一脚踹开，李四家的屋子好大， 六室二厅的，李四躲在一个房间的角落， 那么这个时候对于故意杀人罪而言张三的 踹门行为仍然是预备行为。但只要他敢踢 门进去，就可以对他进行正当防卫。此对 于入户强奸也同样适用。
• [2] 司机打击警察的行为是假想防卫。警察 的行为是对假想防卫的回击，由于假想防 卫本身也是不法侵害，所以警察开枪的行 为属于正当防卫。
• (2)时间条件：不法侵害已经开始且尚未结 束。 • 开始一般指的是着手，但并不意味着永远 都是着手，如果行为具有一定程度的紧迫 性，虽然没有达到着手的程度，在预备的 情况下也可以对其进行正当防卫。不法侵 害“正在进行”指的是：①直接在眼前即 将马上发生的；②已经开始进行；③还在 持续当中的攻击。
• 【例9.2】一个五岁的小男孩特别淘气，拿着一块 砖头笑嘻嘻地向某人脑袋扣过来，于是某人以正 当防卫之名一脚踢死了小孩。 • 对某人应该按照故意杀人罪来处理。由于精神病 人和幼童的侵害行为也可以是违法的，所以对他 们的侵害也是可以进行正当防卫的。在此需要注 意，虽然对幼童和精神病人可以进行正当防卫， 中国刑法并没有明文要求是迫不得已的情况，但 在实践中也必须要达到一定的紧迫程度才可以。 如果达不到一定的紧迫程度就对幼童和精神病人 进行防卫，是可以按照故意犯罪来处理的。
• 在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经 既遂，但被当场发现并同时受到追捕的， 一直延续到不法侵害人将其所取得的财物 藏匿至安全场所为止，对追捕者可以适用 正当防卫。不法侵害行为一旦结束以后也 不可以进行正当防卫，但是有一个例外， 即财产犯罪中的状态犯。
• 其中盗窃罪就是典型的状态犯，盗窃行为 虽然已经结束，但是行为人对财物的不法 占有状态却一直延续，理论上就称状态犯。 此时被害人和其他人对行为人进行防卫的 仍然可以挽回财产损失，所以给了被害人 更大的防卫的空间。
• 判断的条件：第一、仅限于财产犯罪；第 二、被当场发现；第三、同时追捕的；第 四、追捕行为一直延续。这几个条件缺一 不可，否则会出现防卫不适时。
• 【例9.8】张三跑到李四家盗窃。他把偷窃 物放在身上，出了李四家以后往前走100米， 到了一个公共汽车站，在那里等公共汽车。 公共汽车来了，从汽车上下来被害人李四。 李四指着张三说：“你偷了我的东西，马 上还我，否则我打你！”此时李四打张三 属不属于正当防卫？[3]
• 【例9.1】张三自从学了刑法以后走到哪儿都捧着 斧子一把，准备随时随地进行正当防卫，如果看 到处长贪污就用斧子把他的手剁掉，如果看到科 长受贿就把他的手也剁掉。那么对受贿罪和贪污 罪可不可以进行正当防卫？ • 正当防卫仅仅对于那些街头暴力犯罪是有意义的， 针对的对象应具有三性：攻击行、破坏性和紧迫 性。贪污罪是不具有破坏性的，受贿罪也不具有 攻击性，所以不得针对这种犯罪进行正当防卫。
• (4)主观条件：防卫人必须有防卫的目的。 • 一般认为，防卫的目的是为了保护合法利 益，但现在必须把它改为是指为了保护为 刑法所保护的利益。有人说这不是多此一 举吗？以前是“合法利益”，现在是“被 刑法所保护的利益”，有区别吗？确实有 区别，合法利益是合法的，被刑法认可也 被民法认可的；而被刑法所保护的利益包 含了不被民法所认可的利益，如“黑吃黑” 中的利益。
• 农民们的行为不是正当防卫。不符合“当 场发现”、“同时追捕”、“一直延续” 的条件。在路上守候侵害人，或者是偶然 碰到侵害人是不能成立正当防卫的。当然， 不是正当防卫，也不一定就是犯罪，这里 可能属于阻却违法的自救行为。
• (3)对象条件：针对不法侵害者本人实施， 包括共犯中的正在进行不法侵害的人。 • 对象条件必须针对不法侵害的本人实施， 否则就会出现防卫第三者的情形。
• 1] 老头的行为属于假想防卫。这帮人的行 为虽然相当不礼貌，确实没有杀人、伤害 和抢劫的故意，就是不礼貌而已，在当时 的情况下这个老头没有办法认识到这不是 一个不法侵害，所以按照意外事件来处理。
• 【例9.7】在一个地方盛行毒品交易，便衣警察到 此地进行侦查。有一个外地来的汽车司机想上厕 所，看到旁边有一个厕所，他把汽车往前一停， 车都没来得及锁就冲进厕所里面去了。便衣警察 发现了这辆汽车，怀疑与贩毒有关。便衣警察就 私自将车门打开，趴在里面到处找东西。他正在 找的时候司机就从厕所里面出来了，一看有人趴 在车里面到处乱翻，以为是贼，就拿了一个木棒， 拦腰就是一棒子。警察挨了一棒子后认为果然是 毒品犯罪分子，回头就是一枪，司机被打死了。 [2]
• 【例9.6】有个山村里面住了一户人家，只有一个 老头和老太太。有群城里小青年来踏青，到了晚 上找不到路了，远远地看到有一个农户，于是一 路叫骂着、打闹着就到了这个老头老太太的门口。 老头老太太一看是陌生人，这么一堆人叫骂着就 过来了，以为强盗来了，老头赶紧将门顶上。对 方敲门，敲门的方式相当不雅，用拳头，用脚踹。 老头心想，完了，这下强盗要进来了。他拿了把 镰刀将门悄悄打开，第一个人冲进来，咔就给砍 死了。[1]