是见义勇为做好事，更符合实际的做法……；如果被 告是做好事，根据社会情理，……，但被告未作此等 选择，其行为显然与情理相悖。 2. 根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸 然借款，即便…… 3. 难以推定事实
第三节
一、损害的概念与分类
损害也称为损害后果，是指受害人因他人的加 害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身 或财产方面的不利后果。侵权责任法所救济的 损害，是指受害人人身或者财产方面的不利后 果。
胎儿抚养费之预留
……三、被告某财险公司依商业第三者责任保险赔偿原 告怀孕的胎儿之被抚养人生活费34441.16元（该 34441.16元赔款暂由法院保管，待胎儿出生、为活体、 且亲子鉴定，证明系死者子女时，由胎儿母亲领回赔 款，否则，由法院将赔款退回中保财险某分公 司）。……
裁判要旨：胎儿的父亲因车祸死亡，父亲与母亲没 有办理《结婚证》，不具备民事权利能力的非婚生胎 儿能否获得赔偿份额？我国法律虽然没有明确赋予胎 儿民事权利能力，但对胎儿抚养权利的保护，属于人 身权延伸保护的范畴。胎儿在未出生前虽不具有民事 权利能力，但基于胎儿出生的既定事实，对胎儿抚养 费应予保留。对胎儿抚养费的预留体现了我国“公平” 和“有损害即有救济”的民法原则。
公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》已于２０ ０１年６月２８日由最高人民法院审判委员会第１１８３次会 议通过。现予公布，自２００１年８月１３日起施行。
二○○一年七月二十四日 山东省高级人民法院：
《关于齐玉苓与陈 晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中 学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。 经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的 手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利， 并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

（五）四要件说的结论：加害行为、损害 事实、因果关系、过错
第二节
一、加害行为的概念与性质 加害行为是一般侵权行为的构成要件之一。加 害行为是行为人实施的加害于受害人民事权益 的不法行为。
（一）加害行为是侵权行为人【或者被监护人、 雇员等】实施的行为

（三）加害行为所侵害的是受害人的民事权益
“宪法司法化”在当下的境遇
某法学科研部门承接的科研项目： …… 5. 中央政法委和全国人大法工委联合委托的“防
止宪法司法化研究”，具体包括“马克思主义国 家学说与宪法监督制度”、“我国宪法司法化的 产生背景、主要观点、理由及其危害”、“防止 宪法司法化的对策和建议”等三个子课题； ……
美国的做法：以延误救治为例——
① 纯机会损失理论：只要有机会丧失，就应赔偿 全部损失
② 比例赔偿理论：机会实现的可能性是否超过 50%
③ 重大可能性理论，即使机会小于50%，但只要 能实现就存在引起损害的极大可能性，就应赔 全部。（因果关系）
法释[２００１]２５号 最高人民法院公告 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的

1 条件说。 2 相当因果关系说。 3 盖然因果关系说。

1 2 三、因果关系的检验方法


（三）必要条件的检验



（三）多因一果

五、因果关系的证明与推定 （一）“谁主张谁举证”与“举证责任倒
置”


思考：胎儿住房损失费应否赔偿？为什么？
刘女士驾驶电动自行车行至北京市顺义区双河路 一转弯处时，被某公司司机郑某（男）驾驶的轿 车撞伤。为了保障有一个健康的孩子，怀孕的刘 女士不得不听从医生的建议做了药物流产。刘女 士认为，如果胎儿健康等胎儿出生后，会得到拆 迁公司的优惠住房。但这次交通事故造成胎儿流 产使自己遭受了巨大的财产损失。刘女士将肇事 公司及其保险公司告上法庭，要求二被告赔偿其 优惠住房面积损失费20万元，车辆损失费1400 元。
论——从一则批复的起落谈起
2008年12月18日，最高院发布公告(法释 〔2008〕18号)称，自当月24日起，废止2007年 底以前发布的27项司法解释。这其中，最高院就 齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯 宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民 事责任的批复》法释〔2001〕25号赫然在列。 与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解 释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况 已变化”，又无“被新法取代”。
另一方面，鉴于目前公众对于《毕业证明书》与 《毕业证书》的了解程度，根据一般的社会经验 判断，仅能出具《毕业证明书》而不能出具《毕 业证书》，有可能在求职、参加各类考试等社会 活动中给原告带来不便的影响，由此也会给原告 带来精神损害。据此法院作出上述判决。
彭宇案二、原告损失的范围和具体数额
1、医疗费 2、护理费 3、住院伙食补助费。原告另主张伙食费与住院
（2）自己加害行为适用过错责任原则情况下的 责任；
（3）仅指赔偿损失与回复原状（包括赔礼道歉、 消除影响、恢复名誉），不包括预防性责任方 式（停止侵害、排除妨碍、消除危险）
思考：本案侵权构成要件是什么？
2008年11月6日，原告孙家波与城北粮油贸易公司西杏 园粮店签订房屋租赁合同，租赁该粮店6间铺面及6间库 房进行经营，承租期限5年。被告王勇杰及其家人系该粮 店住户，被告的母亲张俊满于2007年9月6日与该粮店签 订房屋租赁合同，租赁该粮店1间铺面。在此期间，被告 一直在其母亲租赁的铺面前洗车，后因城管部门因“创 卫”不允许在外面洗车，被告就挪到原告租赁的库房门 前洗车至今。另查，被告洗车无任何审批手续。被告洗 车影响原告库房正常使用，交涉无果诉至法院。 法院审理认为，不动产的相邻各方，应当按照有利 生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，妥善处 理好相邻关系。被告在原告经营的库房前洗车，影响了 原告租赁房屋的正常使用，应立即停止侵害、排除妨碍， 判决被告王勇杰在本判决生效后即日起不得在原告孙家 波所租赁库房前洗车。本案诉讼费100元，由被告王勇 杰承担。宣判后，原被告均没有上诉。
机会损失——关于前述案件的反思
所谓机会，是指获得某种利益的可能性或者避 免某种损害的可能性。
思考：胎儿出生后可能获得优惠住房面积损失 补偿费是否属于“机会”？
此外：“齐玉苓案”？ 医院延误治疗是否属于？ 思考：机会损失应否赔偿？赔偿范围？
我国立法并未明确，他国做法：
法国：是否有实现的极大可能性和可靠性
“宪法司法化”？
齐玉苓案二审判决后，时任最高院民一庭庭长 的黄松有2001年8月13日在《人民法院报》 撰文《宪法司法化及其意义———从最高人 民法院今天的一个<批复>谈起》，认为此案 “开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基 本权利之先河”，“创造了宪法司法化的先例” 等。
“宪法司法化”、合宪性解释抑或诉因寄生理
注意2：本章讨论的构成要件适用于一般侵权责 任，而以无过错责任为归责原则的案件或准侵 权行为案件在责任构成方面有特殊要求。（没 有过错或者因果关系方面的要件）
注意3：教材以下各节分别论述时并不局限于仅 仅作为一般侵权构成要件的情形
二、三件说与四要件说 （一）法国法的三要件说与德国法的四要
（二）对《民法通则》第106条第2款和 《侵权责任法》第6
顺义区法院经过审理，确认了双方当事人就车辆 损失费达成的一致意见，由某保险公司支付刘女 士财产损失赔偿金1220元，由被告某公司赔偿刘 女士车辆损失费180元。
顺义法院认为，根据我国相关法律规定，公民的 民事权利能力自出生时开始，除法律有明确规定 外，胎儿不具有权利能力，胎儿的父母亦不能在 其未出生前主张赔偿权利。因此本案原告刘女士 要求赔偿因胎儿流产造成的优惠住房面积损失费 无法律依据，不予支持。
第三章 侵权责任的构成要件 ——以南京彭宇案为例的说明
重点问题

损害的含义与分类

过错的属性与判断标准
第一节
一、一般侵权责任构成要件的概念 一般侵权责任的构成要件，是指承担一般侵权责任的 各种作为必要条件的因素。
注意1：所谓“一般侵权责任”是指：
（1）自己加害行为（狭义侵权行为）造成损害 的责任；
齐玉苓随后向枣庄市中院提起民事诉讼，被告为陈晓琪、陈克 政、济宁商校等。原告认为被告共同弄虚作假，侵犯了自己姓 名权、受教育权。法院审理认定侵害姓名权成立；对受教育权 则不予支持。
一审判决后，齐玉苓向山东省高院提起上诉。山东省高院认为 此案存在适用法律方面的疑难，因此报请最高院进行解释。最 高院做出上述司法解释认定，“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段， 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，应承 担相应的民事责任。”此后，山东省高院直接援引宪法第四十 六条、最高院上述司法解释以及《民事诉讼法》有关规定，判 决齐玉苓胜诉。
2008年10月28日经全国人大常委会表决，决定免 去黄松有的最高人民法院副院长、审判委员会委员、 审判员职务。
2009年8月21日，黄松有被开除党籍和公职， 并被进行立案检查。
2010年1月14日，河北省廊坊市中级人民法院 一审公开开庭审理了最高人民法院原副院长黄松有 受贿、贪污案。 2010年1月19日，河北省廊坊市 中级人民法院对最高人民法院原副院长黄松有作出 一审判决，认定黄松有犯受贿罪，判处无期徒刑， 剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯贪污罪， 判处有期徒刑十五年，没收个人财产人民币50万 元，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利 终身，没收个人全部财产。他是1949年以来中国 因涉嫌贪腐被调查的级别最高的司法官员。
此复
事案举要：“齐玉苓案”
1990年，原告齐玉苓与被告之一陈晓琪都是山东省滕州 市第八中学的初中学生。陈晓琪在预选考试中不合格，失 去统招考试资格。而齐玉苓通过预选考试后，又在统招考 试中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商 业学校给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。