刑法学视野下的公平与正义
刘刚
2012年11月
导入: 案例1：机车制动避险 案例2：医院救治患者
• 一、公平与正义的概念及渊源
• 1、 “公平与正义”的渊源
• “公平与正义”，通常也称为“公正”，是西方法律思想中的产物， 起源于古罗马法。
• 古希腊认为“公平正义”是世界组成的基本要素，将正义 视为一种调整自然力与宇宙组成的要素，公平正义是社会
• 2、刑法学上的“公平与正义”。
• 公平与正义体现为程序上的公平和实体上的正义，前者是司法的依据， 后者是立法的目地，因此刑法学范畴内，我们讨论公平正义，往往是 涉及到更具体的法律实用问题，例如主要指实体正义与程序正义之间 的关系；以及法律规则的立法目标与法律规则的实施保障之间的关系， 即立法上的公正和司法上公正之间的关系。
• 阿奎那认为正义是一种规则，依据这种规则，一个人可以一种永恒不 变的意愿使每个人获得其应得的东西”，进一步强化了正义是一种权 利的色彩
• 18世纪末，随着人类社会进入资本主义时代，公平与正义有了更新的 内容，普遍认为公平正义是自由权利的基础，强调社会的公平正义， 需要政府尽量小的干预，而这也是和整个资本主义社会发展的思想潮 流密切相关联的。这一期间比较有代表性的是哲学家康德的观点，康 德认为在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度 的
• 二审：广东省高院发回广州重审
• 第二次审理 • 一审：广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年
• 二审：广东省高院驳回上诉，维持原判
• 从无期到5年的原因？
• 判无期的原因： • 依据的刑法第264条。许霆盗窃金融机构、且金额特别巨大的，起步
刑就是无期徒刑，进而判处许霆无期徒刑
• 判有期徒刑5年的原因：
• 对于聘请律师的权利。“米兰达规则”赋予犯罪嫌疑人聘请律师的权 利，当犯罪嫌疑人无力聘请律师的时候，法院会指定律师为其提供法 律帮助，这样就确保了每一个刑事犯罪嫌疑人都能得到律师的法律帮 助。而告知书中只是规定犯罪嫌疑人有聘请律师的权利，但是对于涉 及国家秘密的案件聘请律师时还应先得到侦查机关的批准，并且在侦 查阶段，也没有律师法律援助制度。
• 2、罪刑相适应原则
• 《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当
根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本
法的有关规定判处 ”。
• 1）在制定刑法方面，建立刑法体系和规定各种具体犯罪的法定刑； • 2）在量刑法方面，在认定犯罪性质及其法定刑的基础上依照案件情
节和犯罪人的人身危险程度不同，实行区别对待，从而选定恰当的宣 告刑和决定免于处罚的审判活动，所以它重在犯罪情节兼顾人身危险 性。 • 3）在行刑方面，对其中确有其事悔改、立功表现，再犯罪可能性明 显降低的人可以予以减刑、假释。
• 而张明宝的辩护律师则认为，张明宝没有危害公共安全的故意，且过 去有过酒后驾车经历，吃饭的地点离家较近，路况熟，属于“过于自 信的过失犯罪”，应当 以“过失以危险方法危害公共安全罪”量刑。
• 审理结果：
• 判决被告人张明宝构成以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑。 张明宝也没有上诉，判决生效。
• 20世纪初，随着资本主义社会的变革，资本主义自由原则与公共利益 的冲突问题开始显现，学界开始考虑社会与个人之间的关系，越来越 多的观点放弃了传统关于“公平正义”直觉上的概念，进而从社会关 系的角度来定义公平正义，分别在对个人、社会和公共利益的安全与 保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。
• 两重价值
• 一是强调犯罪及其刑罚的法定性，体现法律的权威和国家对危害社会行 为的定罪处罚权；
• 二是强调非罪行为的自由性，即对国家刑罚权的限制，保障公民的权利 和自由
• 两个注意点
• 定罪准确量刑适当 • 对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律
为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分 罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
• 区别
• 沉默权。“米兰达规则”中犯罪嫌疑人享有的的沉默权是绝对的沉默 权，因为宪法明确赋予公民享有不得被强迫在任何刑事案件中自证其 罪的权利，犯罪嫌疑人有权不做任何供述。但是告知书要求犯罪嫌疑 人对于侦查人员的问题应当如实回答，只有与案件无关的，才有权拒 绝回答。《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对 侦查人员的提问，应当如实回答”。因此在我国，犯罪嫌疑人享有的 沉默权是相对的。
• “米兰达案件”
• 米兰达是一名墨西哥裔人，很年轻，品行比较差，文化程 度也比较低，因为有案底，他中学没读完就退学了。
1963年被亚利桑那凤凰城警方以绑架和强奸一个18岁弱智 少女的嫌疑而将米兰达逮捕。随后在警察局，警察对米兰 达进行了两小时的讯问，并且在警察凌厉的攻势下，米兰 达就招供了，并签下一份坦白文件，承认自己犯了警察指 控的罪名。
• 争议焦点：
• 公诉机关指控张明宝涉嫌以危险方法危害公共安全罪，并建议法院定 罪量刑。庭审中查明，张明宝事发前就常有酒后驾车的经历，他拥有 的3辆轿车2006年以来有过80次违章记录。张明宝明知酒后驾车违法、 醉酒驾车会危害公共安全，却醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，造成 重大人员伤亡，其行为触犯了刑法规定，应当以“以危险方法危害公 共安全罪”追究刑事责任。
• 正确进行司法解释 • 对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指
导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司
。 法实务，具有重要的意义
• 张明宝案件以危险方法危害公共安全罪一 案
• 2009年6月30日晚上，从事建筑工程承包的张明宝与朋友在南京江宁 区金盛路吃饭并饮酒后驾车回家，沿途先后撞倒9名路人，并撞坏路 边停放的6辆机动 车，造成5人死亡、4人受伤的特大交通事故。经交 警鉴定，张明宝属醉酒驾驶，事发时血液中酒精浓度高达381毫克 /100 毫升。2009年7月15日，张明宝因涉嫌“以危险方法危害公共安 全罪”被检察院批准逮捕。
• 3、实体正义与程序正义谁优先的原则
• “你有权保持沉默，但是你所说话都将作为呈堂证供” • “米兰达规则” • “You have the right to remain silent. If you give up
the right to remain silent, anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney. If you desire an attorney and cannot afford one, an attorney will be obtained for you before police questioning.”
• 我们国家法律体制下的公平正义
• 2005年，胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐 社会能力专题研讨班的讲话中指出：“公平正义，就是社会各方面的 利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理， 社会公平和正义得到切实维护和实现”。这是目前我们官方对于“公 平正义”的最准确解释，强调各方面利益之间的均衡，实现社会的公 平和正义。
• 法院审判阶段，检察官出示米兰达的证词的时候，米拉达说自己不认 字，并不知道有“宪法第五修正案的权利”这，不知道自己有沉默权， 也不知道自己有取得律师帮助的权利，并且警察也从来没有告诉过他 他有这样的权利，他作出认罪的供述是在不知道这项权利的情况下作 出的。
• 第五修正案“非经大陪审团提起公诉，人民不应受判处死罪或会因重 罪而被剥夺部分公权之审判；惟于战争或社会动乱时期中，正在服役 的陆海军或民兵中发生的案件，不在此例；公民不得为同一罪行而两 次被置于危及生命或肢体之处境；不得被强迫在任何刑事案件中自证 其罪，不得不经过正当法律程序而被剥夺生命、自由或财产；人民私 有产业，如无合理赔偿，不得被征为公用。”
• 如果说实体正义是刑法的理想实现，那么程序正义是被追诉者基本权 利的保障。
• 4、非法证据排除原则
• “辛普森案”： • 1994年6月12日， 尼歌·布朗·辛普森和郎·高曼被利器割断而死。案发
后，四名警察部侦探来到死者前夫即著名的黑人足球明星辛普森住所， 在门外发现其白色的不朗哥型号汽车染有血迹，车道上也发现血迹。 按铃无人回应，侦探爬墙而入，其中一个侦探福尔曼在后园找到一只 染有血迹的手套和其它证据。
• 陪审团判决米兰达有罪，法官判处米兰达二十年有期徒刑
• 米兰达不服，并最终上诉到美国最高法院
• 1966年，美国最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效， 理由是警官在审问前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。
• 第一，预先告诉嫌犯有权保持沉默。 • 第二，预先告诉嫌犯，他们的供 词可能用来起诉和审判他们。 • 第三，告诉嫌犯有权请律师在受审时到场。 • 第四，告诉嫌犯，如果请不起律师，法庭将免费为其指派一位律师。
• 二、在刑法学上“公平与正义”的具体体 现。
• 1、罪刑法定原则
• “法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的 界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以 规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
• 刑法第3条 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律 没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
• 依据的刑法第264条、刑法的第63条，即犯罪分子具有刑法规定的减 轻处罚情节的，应当在法定刑下量刑，判处有期徒刑5年 。
• 第63条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以 下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根 据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处 刑罚 ”
• 体现了保障被告人人权的程序性规则，程序正义的价值在于的做法。也影响 了全世界其他国家的刑事案件办理程序，有着非常重要的价值。