公司担保合同的有效性

【要点提示】

担保从主体的角度可以由企业、公民等不同的主体的担保。在企业担保中，公司担保不但要受到《担保法》的调整，还要受到《公司法》的调整。由于公司担保，特别是上市公司担保是当今经济生活中极为普遍的法律行为，公司担保的合规性认识就变得非常重要。公司担保的有效性既要符合《公司法》的规定，又要符合《担保法》的相关规定，所以，其内容非常丰富，在现实生活中由于理解不同，公司担保在司法实践当中难免存在较多的分歧。

【相关案例】

甲公司《章程》规定，超过人民币3000万元的对外担保事项必须经过股东大会批准，低于人民币3000万元的对外担保事项必须经过董事批准。但该公司董事长在2002年10月未经过股东大会或者董事会的批准情况下，擅自主张与乙商业银行签署了担保合同。不久该公司松狮厂发生了变更。由于主债务人并不能如期足额清偿债务，商业银行遂要求该公司承担担保责任。该公司辩称，原董事长签署担保合同，公司不应该承担担保责任。商业银行则认为，既然该公司的董事长是法定代表人，而且担保合同上盖有公司的公章，又有董事长的个人名章和真实签名，担保合同就应该是有效的，该公司必须承担担保责任。因此银行与公司之间就担保合同是否有效产生分歧，诉至法院。

该担保合同的有效性争议的焦点就集中在公司章程以及强制性规范对合同效力的影响。一审法院认为本案的担保行为发生在2002年。根据旧《公司法》第60条第3款的规定，“董事、经理不得以公司资产为泵送的股东或者其他个人债务对外担保。”由此，如未经股东大会（股东会）决议或者公司章程的授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，2002年该公司董事长在未征得公司董事会和股东会同意的情况下，提供担保，该担保合同违反旧《公司法》的强制性规定，应当认定为无效。

【风险提示】

在实践中公司借贷也是不在少数，公司担保也是很多的，但是在公司担保中我们应当注意哪些问题呢？成都精英律师团律师都燕果认为在公司担保中应当注意以下的风险。

1、两种担保

根据《公司法》对外担保制度的规定，公司的担保分为一般担保行为与特殊担保行为。

所谓的一般担保行为是指公司为无投资关系、无实际控制关系的他人提供担保。对于一般担保，法律遵循意思自治原则，赋予公司章程自行规定对外担保决策机构的权利，即公司可以通过制定公司章程自行决定本公司为他人提供一般担保的决策机构。当然，《公司法》对公司章程在选择对外担保决策机构时也给出了遴选的范围：两种选择，即公司通过公司章程决定一般担保决策机构的范围仅限于董事会、股东股东大会，如果超出了这两者的范围，例如监事会行使决策权的话，那么，公司的对外担保的决定无效决策机构作出，当然无效。

公司的特殊担保，是指公司为有投资关系、实际控制能力的他人提供的担保或者其他必须由股东会作出决议的担保。必须由股东会作出决议的担保有两种情

况：第一，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的；第二，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的担保。针对第一种情况，有效的担保取决于股东会议的决议，而股东会议的决议由出席会议的股东（拟被担保的股东或者受拟被担保的实际控制人支配的股东，不得参加表决）所持有表决权的过半数通过。第二种情况的担保，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2、学理解释

理论界对上述合同的“强制性规定”情形有较为深刻的解说。所谓强制性规范，是指通常以应当、必须、不得等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议改变。近年来，理论界与实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性规定之分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定，合同无效；违反管理性强制性规定，合同未必无效。2005年修改后的《公司法》第16条第1款规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不超过规定的限额。该条款作为强制性规范为避免公司由于对外滥行担保而危害公司债权和中小股东，合理兼顾债权人与担保公司及其背后的利益相关的权利和义务作出贡献。依照学理分析，《公司法》第16条第1款属于管理性禁止规范，那么违反该款的抵押合同则并非一定无效，而是要考虑其他因素和具体情况。例如，相对人的善意问题。根据《合同法》第50条的规定，”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超过权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”依据此学理，本案中，董事长作为法定代表人越权签署担保合同，在相对人是善意的情况下应当是有效的。这体现了法律对于交易安全的保护。除非相对人的恶意或者存在主观过错。倘若被越权代表的法人主张相对人非善意，就必须承担举证责任，即被越权的代表的法人只要能证明相对人在签订合同时是知道或者应当知道法定代表人越权签约的事实，就能否定担保合同的有效性，从而免受法定代表人越权签署的合同的约束。

而该法第二款的规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”其属于效力性禁止规范，违反效力性禁止规范则意味着必然的无效。

当然，认为一条禁止性规范是效力性的还是管理性的，其核心不在规范中禁止性文字，而在与立法意图在保护司法自由和国家强制之间的取舍。文义解释在区分禁止性规范类型是并不可靠，综合分析立法对于保护的法益取舍才是根本。