浅析《刑法修正案(九)》完善虚假信息犯罪的必要性及不足摘要：为加强对网络犯罪尤其是网络谣言的刑法管制，《刑法修正案(九)》增设编造、传播虚假信息罪，具体方法是在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

” 这是我国在全媒体环境下治理网络信息问题的一个重大举措。

但不难看出，增设本罪在立法层而有许多尚需完善。

因此，笔者尝试对设立本罪的必要性进行探析，并分析其不足之处，以期能探究出有益的立法或司法解释对策。

关键词：网络谣言虚假信息社会秩序一、完善虚假信息犯罪之必要性（一）网络谣言及其危害1、网络谣言的概念关于“谣言”一词，谣言在《Webster English Dictionary》中被定义为一种没有事实根据的、人们一时不能分辨真假的、没有经过证实的闲话或传闻，综合其他国外文献，谣言“未经证实，广为流传”几乎获得了一致认同。

本文所要考察的谣言是“社会谣言”，它的产生、传播、影响与社会密切相连，它关乎社会问题，隶属于社会传播，具有社会意义1。

由于本文系在刑法框架下对网络谣言进行研究，而散布无事实根据的信息并不一定会构成犯罪，需要刑事手段介入治理的网络谣言应该同时符合犯罪的形式要求和实质要求，因此网络谣言犯罪应指的是通过信息网络广泛传播毫无事实根据信息的具有严重社会危害性且应受刑罚处罚的行为。

2、网络谣言的成因高科技快速发展，网络时代的信息失衡与信息不公开，网络谣言的行为成本过低及有关部门对网络谣言打击不力，市场经济的冲击、渗透、影响以及西方国家对我国网络和传统媒体的渗透2等因素均促成了网络谣言的形成和猖獗发展。

1张存. 网络谣言的刑法规制[D]. 河北：河北经贸大学，2014.2朱继东，李晓梅.网络谣言泛滥的根源及对策[J].新闻爱好者，20133、网络谣言的社会危害根据不完全统计，自2013年1月1日至2013年10月10日，经媒体报道，案情曝光的案件有80起，涉及相关人员160人。

从内容上看，造谣内容最多的为煽动危害公共安全谣言，占比51%。

紧随其后的是攻击政府谣言，占比19%，以捏造、夸大灾害事故为造谣内容的占比10%，(详见图表一)。

表格1图表一表格2图表二从以上统计图表我们不难看出，网络谣言对社会公共利益的危害性是极大的。

稳定的社会经济秩序是一个国家的经济健康发展的前提，但是日益猖撅的网络谣言扰乱了正常的社会经济秩序。

如2003年非典事件发生后的抢购风波导致了市场经济秩序的严重混乱；网络谣言还会强烈的冲击社会生活秩序，如由网络谣言引起的“增城事件”，该事件的起因是有人把一张政府工作人员正常执法的图片附一些虚假的蛊惑性的言论上传到网络上，从而导致不明真相的群众围攻政府、打砸车辆，严重扰乱了社会秩序3。

3近年来在社会上产生严重后果的十起网络谣言案例[网络]（二）网络谣言刑法规制完善之必要性在我国刑法中，制裁网络谣言的罪名分为专用罪名和非专用罪名。

专用罪名主要有诽谤罪，寻衅滋事罪，损害商业信誉、商品声誉罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。

专用罪名都明确的指出了犯罪的行为表现，可以直接适用专用罪名对行为人进行处罚4。

寻衅滋事罪之前并没有被用于处罚网络谣言这一犯罪现象，其被用于处罚网络谣言犯罪是在2013年9月10日最高人们法院和最高人民检察院联合发布的一个处罚网络谣言的司法解释，即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）中规定的，根据该司法解释第五条的规定如果行为人利用网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，应该以寻衅滋事罪处罚；如果行为人利用网络编造虚假信息，或行为人明知是编造的虚假信息而在网络上传播，或行为人组织、指使其他人员在网络上传播，起哄闹事，严重扰乱了公共秩序的，应该以寻衅滋事罪处罚。

根据《解释》，某些网络谣言被纳入了传统口袋罪——寻衅滋事罪的管辖范围，一定程度上造成口袋罪的过度扩张。

在网络社会和现实社会并存的“双层社会”下，司法解释为了打击网络谣言，将这个传统口袋罪的外延向网络空间延伸，在刑法解释上有过于扩大之嫌。

随着网络社会的情况越来越多样化，以及其所具有的不同于现实社会的特殊性，一味的只采用口袋罪来兜底已经适应不了社会的需要，应该针对网络空间的特殊性，制定网络犯罪的全新罪名体系。

现在的信息社会下，虚假信息已经不是个别特例现象，产生的不良影响波及整个网络虚拟社会和现实社会，是一种长期存在并且影响广泛的现象，因此有必要针对此类犯罪行为设置单独的罪名，这样可以避免口袋罪的过度扩张，也更加符合罪刑法定原则的要求5。

二、、《刑法修正案(九)》治理虚假信息犯罪的特点及不足（一）编造、传播虚假信息罪的特点1、在犯罪主体方面，主体是一般主体，兼顾对自然人犯罪的惩治和对单位犯罪的规制；2、犯罪主观方面为故意，且行为人编造、传播虚假信息的目的具有多样性；3、对于犯罪客观方面，在虚假信息的类型上，所有虚假信息均可被纳入“编造、传播虚假信息罪”的范围。

其中，既包括有关个人的虚假信息也包括有关单位的虚假信息，也包括虚假的恐怖信息也包括虚假恐怖信息之外的虚假信息；在行为方式上，“编造、传播虚假信息罪”包含两种行为方式，即“编造并传播”和“传播”。

编造虚假信息但未传播的，不构成该罪；在行为的领域上，“编造、传播虚假信息罪”的成立要求编造、传播虚假信息的行为必须发生在“信息网络”范围内，信息网络之外的传播虚假信息行为不构成该罪。

4、在犯罪客体上，多数犯罪都侵害了社会秩序，包括社会经济秩序和公共秩序。

从法4张存. 网络谣言的刑法规制[D]. 河北：河北经贸大学，2014.5李湘雯.网络谣言犯罪的刑法规制研究[D]914.浙江大学，2014益角度看，个人法益、社会法益和国家法益都可纳入“编造、传播虚假信息罪”的法益保护范围。

在其表述中，“严重扰乱社会秩序”强调的是社会法益的保护，而“造成其他严重后果”则既可以是对社会法益也可以是对个人法益或者国家法益的保护6。

（二）编造、传播虚假信息罪的不足1、犯罪归类问题草案没有区分虚假信息的类型，从侵害法益的角度看，该“编造、传播虚假信息罪”既包括侵害他人的个人法益，即扰乱个人正常生活，也包括侵害社会法益和国家法益，即扰乱社会秩序，损害政府公信力和正常管理秩序，因此草案将其放在“妨害社会管理秩序罪”专章，归类并不十分合理。

2、入罪标准问题（1）虚假信息的司法认定问题2013年8月，武当山特区公安局发布，男子薛某将当地一起造成3人死亡的交通事故，说成“已造成7人死亡”，因而被行政拘留五日。

这起案件引发了公众的极大争议，大部分民众认为于某和薛某发布的言论是有事实根据，只是在数字上略有出入，不应该算是需要法律进行规制的网络谣言。

所谓的“谣言”应指的是毫无根据的信息，与不实信息有着本质上的不同。

不实信息是有事实根据为基础，但小部分事实情况与真相有出入。

对于虚假信息的认定在刑法中应该从刑法规范的角度去解释，而不能从日常用语的角度去解释。

《网络诽谤等解释》第5条所设定的犯罪构成要件的核心就是虚假信息，如果不是虚假信息，也就无法构成该款所涉的罪名。

现实的司法实践中，我们通过很多的案例可以看出，执法部门在对虚假信息的认定还存在缺陷，对于大多数案件都是以是否具有主观“恶意”来判断的对待，从而导致略为失实的信息也被按照虚假信息来处理，造成执法偏差，引起社会公众的不满。

造成这一切的源头就是对虚假信息缺乏认定标准。

虚假信息的认定是构成罪与非罪的重要标准，因此对于其认定应该也需要有细化的认定操作程序，包括形式上的认定和实质上的认定。

“形式上的认定”应该设置一定的法律程序，通过规范、细化的操作模式来对虚假信息作出专业的客观的判断，而非人为主观判断。

“实质上的认定”应从以下三个方面来判断“虚假信息”：首先，确定信息的性质，判断是事实性的言论还是观点性的言论。

对于某事件提出自己的主观评价，这种表达属于观点性言论，被涵盖于言论自由的范畴。

而事实性言论指的是对某种事实的客观陈述，这种表达涵盖了事实的基本要素，主要是时间、地点和时间等要素让人们在看到该表达的第一反应就是这是已经或正在发生的某件事实。

其次，在信息属于事实性言论的前提下，还要看该信息是否与社会现实生活6袁彬.全媒体时代虚假信息犯罪的刑法治理——兼议《刑法修正案(九)》的立法选择[J].内蒙古社会科学.2014.03:80—84相关以及是否具有引起公共秩序混乱的可能性。

因为虚假信息不仅反映了传播虚假信息行为的危害性，还反映了网络型寻衅滋事罪的社会危害性，所以行为人若传播的信息与公众的生活没有丝毫的联系，不具有引发公共秩序混乱的可能性，即使该信息是虚假的也不构成犯罪。

最后，在满足前两个条件的基础上，还要看该信息是否有根据，如果是毫无根据则可以认定是虚假信息。

所谓“根据”既可以指事实根据，也可以指一般的逻辑推理，如果只是按照一般人的常识，通过逻辑推断得出的结论，也不应认为是虚假信息。

虚假信息的根本特征就是不具有事实根据。

司法实践中，尤其是判断一些质疑性的信息的时候，首先要判断信息的质疑是否在合理质疑的范围内，若超出质疑的合理范围，轻率得出结论，就不能视为有事实根据，如果得出的是合理的结论，就应认定为有事实根据。

如果信息有一定的事实根据但是只有一部分是与事实相符的，那么就要看不符部分的性质以及不符的部分产生影响的可能性，如果产生影响的是不相符的部分，则该信息应认定为虚假信息。

（2）行为发生领域问题草案明确规定编造、传播虚假信息罪只能是利用信息网络传播虚假信息，但除了信息网络之外，目前还存在纸面媒体或者口口相传等多种传播虚假信息的方式，调研草案将其他传播方式排除在编造、传播虚假信息罪的范畴，不符合全媒体时代信息传播的现实。

73、法定刑问题草案将编造、传播虚假信息犯罪的法定刑只设定为一档，法定最高刑是“三年有期徒刑”。

与我国《刑法》现有的虚假信息犯罪相比，该法定刑明显过低，仅相当于诽谤罪的法定刑，对此应考虑增加一档“情节特别严重”的情形，并将其法定刑规定为“三年以上七年以下有期徒刑”。

4、与相关犯罪的关系问题（1）与编造、传播虚假恐怖信息罪的关系问题。

草案规定的虚假信息包括了“险情、疫情、警情或者其他虚假信息”，其中“险情、疫情、警情”均可为虚假恐怖信息所部分涵盖。

而编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑要明显高于编造、传播虚假信息罪，按照从重处断原则，容易造成编造、传播虚假信息罪的部分虚置。

（2）与诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪的关系问题。