论新发现的证据的界定——由一起案件引发的的思考发表时间：2010-08-27T17:37:41.390Z 来源：《新学术论坛》2010年第7期供稿作者：刘秀香1 [导读] 新发现的证据是我国民诉中规定的新的证据的情形之一。

此外，新的证据还有新取得的证据及视为新证据的情形刘秀香1（天津政法管理干部学院司法行政系系，天津 300191）【摘要】本文分析了我国法律中规定的新发现的证据在审判实践中出现的问题及学界的不同观点，提出对新发现证据的审查不宜过于严格的观点，并以此观点对完善我国相关法律条款提出设想。

【关键词】新发现的证据证据失权证据条款的完善一、对案件的简述甲工贸公司与天津乙厂有多年业务关系。

2006年X月X日，甲乙之间签订了《长期供货合同》，约定由甲工贸公司向天津乙厂按订单提供尼龙粘扣。

从2007年4月开始，甲工贸公司向天津乙厂提供的几个批次货物中的尼龙粘扣毛面出现严重质量问题，导致天津乙厂使用了该尼龙粘扣的产品被第三方退货。

实际造成了天津乙厂的经济损失32万余元。

在此期间，天津乙厂因为甲工贸公司的货物质量问题拖欠了对方货款30余万元。

甲工贸公司索要欠款不成遂提起诉讼。

天津乙厂随之因货物质量问题提出反诉。

一审中，天津乙厂因不能提供充分证据证明出现质量问题的货物系甲工贸公司提供而败诉。

天津乙厂提起上诉。

在上诉的同时，天津乙厂提供了三份录音证据作为新证据来证明确实是甲工贸公司提供的货物出现质量问题导致了他们的损失。

天津乙厂称这三份录音证据形成于纠纷诉诸法律之前，上诉中作为新发现的证据提交，因为在此之前，其从未意识到这些录音应当作为证据使用。

这三份录音是在双方就质量及欠款问题沟通的过程中形成的，从中可以清晰的听出甲工贸公司承认自己的供货有质量问题，并就该问题造成的损失愿意以折抵货款的形式来补偿天津乙厂。

对这三份录音证据是否应认定为新证据予以纳入诉讼出现了分歧。

由此，引起笔者对我国民事诉讼中“新发现”证据该如何界定的思考。

二、对新发现证据在不同角度的认识。

（一）我国法律中关于新发现的证据的规定新发现的证据是我国民诉中规定的新的证据的情形之一。

此外，新的证据还有新取得的证据及视为新证据的情形。

我国法律和司法解释中对新发现的证据的规定有： 1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十四条：《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。

由上述规定可见，新发现的证据在民事诉讼的一审、二审及再审中对于当事人意义重大。

那么何为新发现的证据呢？法律中并无明确的规定。

（二）司法实践中有关新发现的证据的问题。

在司法实践中，当事人往往将自己提供的新的证据解释为新发现的证据，其解释大致有三，一是说该证据在法律规定的证据提交期限届满后形成并被发现；二是说该证据在证据提交期限届满前已经形成，但当时当事人并不知道该证据的存在，直到发现后作为新证据提交；三是说该证据在证据提交期限届满前已经形成，当事人也知道该证据的存在，但当事人并没意识到其可以作为该案的证据使用。

直到知道可作为证据使用时拿出来作为新证据提交。

那么这三种来源的所谓新发现的证据在司法实务中哪种可作为认定为新发现证据的合理解释呢？在法官那里也没有一个确定的答案。

（三）学界对新发现的证据界定的不同观点如何正确界定新发现的证据意义重大。

这需要完整全面的理解“新发现”的含义。

有的学者认为，所谓新发现，应指在原庭审结束之前客观上没有出现、不存在或者虽然出现、存在，但从当时具体情况出发，根据当时的条件等诸多因素当事人无法知晓证据已经出现。

毕玉谦先生也曾对《证据规定》中的个别条款提出质疑，指出“《证据规定》在有关条款中对‘新的证据’所赋予的含义与效果，实际上就是不受举证时限的约束而交由法庭进行辩论并产生相应的证据效力。

它是介于设置举证时限的本意与通过诉讼实现真实之间二律背反的直接体现，是发端于程序正义与实体真实之间对立统一关系的一种衡平的产物”。

21、新发现的证据范围界定过宽与证据随时提出主义及举证权的滥用。

新发现证据范围界定过宽，甚至流于形式，容易导致证据的提出又退回到了证据随时提出主义时期，另一方面也损害了提出新证据的对方当事人的诉讼利益。

1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

但该法对提供证据的时间和不及时举证的法律后果均未作规定。

因此，一般认为，我国的民事诉讼在《证据规定》出台之前实行证据随时提出主义。

在司法实践中，证据随时提出主义的弊端日益凸现，当事人滥用举证权利对另一方进行突然袭击，延迟诉讼乃至扰乱诉讼的现象经常发生，引起了理论界和实务界的高度重视。

多数人认为，我国应当实行证据适时提出主义，建立证据失权制度。

有鉴于此，2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果，作出了明确规定，从而正式确立了我国民事证据失权制度。

2、新发现的证据范围界定过窄与证据失权。

对新发现证据的界定过窄容易导致当事人的证据失权，使得当事人客观上的的应得的利益无法得到保护，从而使得公力救济最终违背了公平公正的原则。

所谓证据失权，有学者又称之为证据关门，在大陆法系国家中是指证据因导致诉讼延迟而被排除。

3在我国是指有举证责任的当事人在举证期限内未提交证据材料的，因而丧失证据提出权的一项制度。

就其实质而言，证据失权制度的目的是为了对当事人提交证据的时间作出合理限制，是举证时限制度得以实现的根本保障，有利于节约司法资源、提高诉讼效益，实现司法程序公正。

应当说，在我国的法律和司法解释中，证据失权制度的内容不可谓不周，一些制度设计也比较合理。

然而出乎意料的是，我国民事证据规则中的证据失权制度不仅在通过时引起了激烈的争论，而且在颁布后一直广受学界所诟病。

综观各界观点，对我国现行民事证据失权制度的批判与异议主要集中在以下几个方面：（1）证据失权的目的与新证据范围宽泛的冲突。

证据失权的目的是通过实施证据关门而将超过举证期限后所提交的证据排除出诉讼。

民事证据规则中对“新的证据”所赋予的宽泛的含义与效果，实质上是又使相当多的证据不受时限的约束而产生相应的证据效力。

且对新证据的界定中当事人“新发现”的表述方法，将新证据的认定权赋予当事人，当事人完全可以将早已发现的证据说成是新发现的证据，从而滥用证据规则规避证据失权以拖延诉讼。

（2）对当事人逾期提交的不是新的证据，没有考查当事人逾期提交是否有正当理由，当人事是否存在故意和严重过失，是否会延误诉讼等情况，而是一概地予以排除。

这样做过于机械、死板。

虽然规定了对方当事人同意质证的除外，但在诉讼中双方当事人处于严重对立的状况，对方当事人一般不会同意质证，所以这一规定实际形同虚设。

（3）救济方式的不足。

虽然民事证据规则规定了较多的证据失权的例外情形，但由于设计欠当，一方面为当事人恶意规避证据失权提供可乘之机，另一方面又使相当数量的证据材料因不是新的证据在逾期后得不到审理，损害了当事人的合法权益，并导致裁判不公。

据江苏省高级人民法院调查表明，由于实行证据失权制度，导致一些案件的判决与客观事实冲突，败诉方认为法院处理不公，到处上访、申诉，一些地方的党委、人大也对法院的作法不理解，要求法院依据当事人提供的证据作出公正处理。

而法院如果这样做了，对方又认为法院违反了民事证据规则，是违法判案，这就使法院陷入了进退两难的尴尬处境。

（4）与现行其他诉讼制度不相配套。

世界上其他实行证据失权的国家一般都同时实行答辩失权、证据交换、争点固定等制度，我国理论界目前正在就答辩失权问题展开激烈争论。

《证据规定》第32条虽然规定被告应当答辩，但没有规定不答辩所产生的后果，即并未规定答辩失权。

此外，虽然民事证据规则中规定了证据交换制度，但在实践中执行得不是很好，而争点固定制度基本没有实行。

在这样的情况下，被告完全可以在开庭时对原告进行突袭，原告如要再举出证据予以抗辩，又已超过了举证期限，从而使原告陷入了困境。

（5）违背了程序正义与实体正义统一的原则。

程序正义与实体正义的关系问题，是一个古老的话题。

在世界各国中，英美国家比较偏重程序正义，而大陆法系国家则更注重实体正义。

我国几千年的司法实践的一个突出特点是重实体轻程序。

近些年，我国开始注重程序正义，一些学者甚至提出程序优于实体的观点。

大多数人认为程序正义与实体正义要两者并重，不可偏废。

笔者认为，实体正义与程序正义是目的与手段的关系，追求程序正义是为了最终实现实体正义。

不能为了实现实体正义而不顾程序正义，但更不能为了体现程序正义而牺牲实体正义，为了体现程序上的正义而作出一个错误的实体裁判，是美丽的婴粟花所结出的邪恶之果。

证据失权制度的设立，缘于程序方面的要求。

但如果因当事人在程序上的过失而要其承担实体权利被剥夺的后果，则不符合程序正义与实体正义统一协调的原则。

当法院有条件查明案件事实而不去查明，当事人明明有证据却因程序上的理由被限制，能够实现实体公正却因为程序上的限制而被阻止，这样的判决很难为当事人所理解和被社会所认同。

随着时间的推移，学术界和实务界对我国现行证据失权制度的批评愈演愈烈，并引起了司法高层的重视。

安徽省高级人民法院在调研报告中指出：证据失权制度与中国的现实国情还存在“水土不服”的问题，应当慎用和缓行，对关系到诉讼胜败的关键证据，不采信该证据将导致裁判结果显失公正的，应当让其进入诉讼。

最高人民法院副院长黄松有在2003年全国民事审判工作座谈会上指出，要对审判实践中存在的对证据规则的机械适用、漠视实体公正的不良现象予以纠正，要从兼顾公平与效率原则出发，防止因理解或把握不当而显失公正。

4 可见，改造我国现行证据失权制度，已在一定的范围内达成了较为一致的共识，成为我国民事诉讼制度改革的当务之急。

三、对新发现的证据条款的完善设想。

对新发现证据的科学界定关系到诉讼程序是否能体现司法公正。

如果法官及当事人各方都在心里知道一方当事人因为证据的不被认可而丧失了客观上应予维护和支持的利益，都在心里知道另一方当事人只是因为对方的缺乏证据而侥幸得利，那司法的公正性在这里将大打折扣。