题目:浅论行政合同救济制度的完善

课程名称：合同法

指导教师：孙鹏范雪飞

学校：西南政法大学

院系：政治与公共事务学院

专业：2010 级行政管理

姓名：张荣光

学号：20101204011101

成绩：评分老师：

西南政法大学

政治与公共事务学院

2011年6月

浅论行政合同救济制度的完善

张荣光

西南政法大学政治与公共事务学院；重庆401120

[摘要]随着我国现代社会的发展，福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，行政合同成为现代社会行政管理得以顺利实现的一个重要工具，在我国行政部门得到普遍推广。这样必然会导致行政合同纠纷的出现，客观上要求建立相应的救济机制，以确立行政合同规则，解决行政合同纠纷，更好地保护行政机关所代表的公共利益与合同相对人的合法权益。行政合同救济制度的完善有利于行政合同的实现，行政合同的实现在现实社会中具有重要的理论价值和实践价值。文章分析我国行政合同的现状，借鉴国外行政合同救济制度的经验，结合我国的具体现实提出完善我国行政合同的建议。

[关键词]行政合同；救济制度；建议

一、行政合同的概念

在法学传统理论中，因为行政法主要起着规范行政权力的运用，维护社会公共利益的作用，所以一直被认为是典型的公法。但是，自从20 世纪80 年代以来，伴随着西方发达国家新一轮经济、政治体制改革，行政法出现了“公法私法化”的趋向，即行政法允许行政主体必要时与私人处于相同的法律地位，适用私法规定所为的行为。公法私法化的目的是以私法方式辅助行政主体更好地履行行政职能。对

于行政合同的涵义，我国法律至今没有明确的规定，理论界没有统一的认识，学界主要有以下几种论述：第一，行政合同是至少一方为行使国家行政权的机关或个人的当事人之间在行政法关系的基础上，相互意思表示达成一致的协议（或称契约）。第二，行政合同是国家行政机关与行政管理相对一方当事人之间以实现国家行政管理的特定要求为目的，所签订的明确双方权利和义务的协议。第三，行政合同，也称行政契约，或称公法上的契约，顾名思义是指带有行政性质的合同。从我国行政法著作的论述上看，对行政合同概念的界定的争论主要集中在形式标准和实质标准上。行政合同的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意；行政合同的形式标准则应该界定为“合同当事人中必须有一方为行政主体”。

二、我国行政合同救济制度的现状分析

我国行政合同救济制度在实践的基础上初步建立起了纠纷解决机制的框架，虽然在具体手段上还不够完善，但是通过行政复议、行政诉讼解决行政合同纠纷的模式开始逐渐形成。同时“我国在解决行政契约纠纷的法律制度的建设中也同样比较强调通过协商、仲裁与行政机关内部裁决等方式解决，这一倾向我们可以从最高人民法院对审理农村承包合同纠纷的司法解释以及关于承包(租赁)经营合同的立法条文中得到证实。”[1]

在行政诉讼方面，我国行政合同的可诉性依托于《政诉讼法》等司法解释的规定。《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法

权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条将行政合同排斥在行政诉讼之外。后，1999年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款补充规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的诉讼范围。”此条将“具体行政行为”改为“行政行为”，为行政合同进入行政诉讼的范围提供了可能性。但这也带来了一系列的问题。行政诉讼是一种民告官的诉讼模式，行政相对人恒为起诉主体，而行政机关则不享有起诉权力。但是行政合同在签订、履行过程中行政主体除行使法律规定的优益权外不可能向普通行政行为那样强制对方履行义务，尤其在不涉及社会公共利益的行政合同变更、赔偿等问题上，需要和相对人充分协商。如果协商不成行政机关就面临如何要求对方履约的尴尬境地，依职权强制履行不符合行政合同的意旨，行政机关也有请求法院裁决通过法院判决要求对方履约的迫切要求。在我国《行政诉讼法》及相关司法解释规定:行政诉讼由认为行政机关具体行政行为侵害其合法权益的当事人提出后行政机关不能提起反诉，这种规定无疑损害了行政机关要求损失赔偿的权利。我国在行政合同纠纷诉讼中，严格贯彻了举证责任倒置原则，被告行政机关对做出的具体行政行为负有举证责任，而相对人只负责证明法律明确规定的事项，承担次要的举证责任。即便是相对人提起的损害赔偿的诉讼，举证责任也完全在行政机关一方，责任分配显失公平。“2003年最高人民法院行政审判工作会议主体报告中指出，审理行政合同案件法律有特别规定的，适用

法律规定，没有规定的可以适用合同法的规定。但另一方面，我国《行政诉讼法》第50条规定:人民法院审理行政案件，不适用调解。”[2]诚然，第50条的规定是从限制行政裁量权出发，防止单方具体行政行为损害国家、社会、公民合法权益。“然而从实际情况来看，行政诉讼不适用调解的规定并没有达到此目的，很多案件都以相对人撤诉而结案，在个别地区的撤诉率竟然达到81.7% ”[3]在我国现有的行政法律规范内行政主体享有较大的自由裁量权，行政主体的职能也趋向于服务性，显而易见不适用调解的规定并没有达到预期的目的。

在行政复议方面，我国《行政复议法》等相关法律规定行政复议机关只能受理因具体行政行为产生的复议申请。而根据最高法院的司法解释行政合同被排斥在了行政复议的范围之外。我国行政合同建立在行政主体与相对人协商、合作的基础之上，有时双方为了利益的最大化也会进行妥协、让步。因此，当行政合同产生争议需要解决纠纷的未必只有相对人，在相对人违约行政机关不能单凭行政职权要求对方履约时，也有请求救济的需要。我国行政复议制度是基于行政管理的单方支配性、对行政机关控权的需要而建立起来的单向性的救济手段。行政复议制度的构建主要是保护行政相对人的权益，避免行政主体行为侵害相对人的权益而达到双方在权益保护上的利益平衡。从而法律并没有将行政复议的申请权力赋予行政机关，正如《行政复议法》第2条的规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”可见，在行政复议中行政相对