2016年【司法考试】民法学第一节第五章
第三讲债的担保之担保物权
一、担保物权的特征（★★）
（一）从属性（★★）
担保物权从属于债权。

担保物权的从属性体现在五个方面：
1.成立上的从属性。

担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立。

2.内容和范围上的从属性。

担保物权担保的范围以主债务的范围为限（小于等于主债务）。

3.效力上的从属性。

主合同无效，担保合同无效，抵押权和质权未设立。

担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第 172 条）（见例 1 和例 2）。

【例1】甲向乙借款 50 万元，为担保甲对乙还本付息的债务，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记。

抵押合同订立后才发现，甲、乙间借款合同无效。

①担保物权具有效力上的从属性。

②主合同（甲、乙间借款合同）无效，乙、丙间抵押合同也无效，抵押权未设立。

③丙无过错的，无责任；有过错的，丙承担的缔约过失责任不超过债务人（甲）不能清偿部分的三分之一（见《担保法解释》第 8 条）。

【例2】甲向乙借款 50 万元，乙向甲交付全部借款后，发现甲、乙借款合同无效。

为担保甲对乙的不当得利返还责任，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记。

①此例未落入“担保物权效力上的从属性”涵盖的范围。

②
在明知甲、乙借款合同无效的前提下，为担保甲对乙负有不当得利返还之债，丙与乙订立房屋抵押合同，抵押合同有效。

抵押权已设立。

③体会例 1 和例 2 的不同！
4.消灭上的从属性。

主债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第 177 条）。

须注意：若主债务部分消灭，基于担保物权的不可分性，担保物权并不消灭，仅内容和范围相应缩减。

5.移转上的从属性。

债权转让时，除非让与人和受让人另有约定，或者债权人与物保人另有约定，或者法律另有规定，担保物权随同债权转让给受让人。

（见例 3 和例 4）。

须注意：债务承担时（见《物权法》第 175 条），情况就不同了（详后）。

【例 3】甲欠乙 100 万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记，丁以自己的汽车为乙设立了质权，交付了汽车。

后乙将对甲的 100 万元债权转让给戊，但一直未办理房屋抵押变更登记，乙也未将质押的汽车交付给戊。

①乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。

②虽未办理房屋抵押权的变更登记，亦未向戊完成汽车的交付，对抵押权和质权的移转不产生影响。

【例 4】甲公司因买卖合同对乙公司负有 30 万元到期债务。

后甲将自己的一辆汽车交给乙修理（已经支付了全部修理费），乙为了担保前述 30 万元到期债务，留置了该汽车。

①乙对汽车的留置权为商事留置权。

②假设乙将对甲的30 万元买卖合同债权让与丙，丙不能取得乙对汽车的留置权。

这是从属性的例外。

③原因：商事留置权具有专属性，只有乙能够享有。

丙则不行。

（二）物上代位性（★★）
1.根据《物权法》第 174 条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权并不消灭，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

被担保的债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

【真题】甲向乙借款 20 万元，以其价值 10 万元的房屋、5 万元的汽车作为抵押担保，以 1 万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。

其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金 3 万元。

如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（04 年·卷三·6 题）1
A． 7 万元 B． 6 万元 C． 5 万元 D． 4 万元
2. 抵押权的物上代位性与附合。

动产所有权因添附而消灭时，该动产上的其他权利，亦随同消灭。

（2）
但是，因担保物权具有物上代位性，该动产上已设定的抵押权、质权并不因添附而消灭。

（3）《担保法解释》第 62 条规定：①抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；②抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；③第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（此点相当重要，请予以特别关注）。

（三）不可分性（★★）
对于担保物权的不可分性，《物权法》未设明文。

《担保法解释》第 71 条和第 72 条规定了抵押权的不可分性。

其实，所有的担保物权均具有不可分性。

从债权和担保物两方面均具有不可分性。

1. 从债权的角度观察
①担保物担保债权的全部。

②债权部分消灭的，剩余债权仍对担保物享有担保物权。

③债权部分转让的，保留部分和转让部分债权均对担保物享有担保物权。

2. 从担保物的角度观察
①担保物的全部担保债权。

②担保期间，担保物的价值增加的，担保物的全部担保债权。

③担保期间，担保物的价值减少的，担保物的全部担保债权。

④担保期间，担保物被分割的，分割后的各部分担保物均担保债权。

【例5】甲、乙按份共有一栋 4 层房屋，价值 800 万元。

该房屋被抵押给丙，担保 1000 万元的债权。

①假设因房价上涨，该房屋价值增至 2000 万元，甲、乙不得单方面请求减少抵押物（即要求丙仅对其中的2 层楼房享有抵押权），丙仍对 4 层楼房享有抵押权。

②假设丙将 500 万元债权转让给丁，则丙、丁各自的500 万元债权均对这 4 层楼房享有抵押权。

③假设债务人向丙清偿了 500 万元，丙剩余的 500 万元债权仍就该 4 层楼房享有抵押权。

④假设甲、乙分割共有物，甲分得 1 至 2 层，乙分得 3 至 4 层，丙对甲、乙单独所有的房屋均享有抵押权。

【例6】甲对乙负有 5 万元借款债务。

为了担保甲对乙负担的 5 万元债务，甲将其对丙享有的 10 万元买卖合同债权为乙设立质权并通知丙。

此后，丙向甲清偿了 10 万元债务中的 4 万元。

①设立债权质权的通知到达债务丙后，丙向甲的清偿行为被冻结，丙向甲清偿 4 万元债务的行为无效。

②债权质权也具有不可分性。

质权设立后，甲对丙的 10 万元债权的全部担保甲对乙负担的 5 万元的债务。

③结论：甲仍对丙享有10 万元债权，这 10 万元债权为乙权利质权的客体。

答案1:B。