最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外．保证人不承担民事责任。

”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形．应当根据案情全面分析。

保证人与借款人具有关联关系。

在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任．并实际履行了部分主债务的．可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。

在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。

下面让金亚太律师事务所为您简单解析。

审理经过申请再审人西藏某药业集团有限公司(以下简称某药业)因与被申请人某县农村信用合作联社(以下简称某信用联社)保证合同纠纷一案，不服某省高级人民法院(2010)川民终字第13l号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称某药业申请再审称，一、二审判决程序严重违法、遗漏本案主要当事人、非法收集和使用证据的故意明显、认定案件事实的主要证据未经质证、适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项、第(六)项及第二款的规定，应予再审。

请求：1．撤销某省高级人民法院(2010)川民终字第131号民事判决；2．驳回某信用联社的诉讼请求；3．某信用联社承担本案一、二审诉讼费用。

理由如下：1．二审法院违反法定程序。

(1)借款方某地区某实业有限公司(以下简称某公司)虽然于2001年4月16日被吊销营业执照，但在被注销之前仍可进行诉讼活动，应当追加为当事人。

(2)二审判决违反法定程序，认定真实性无法证明以及某信用联社违反法定程序提供的证据、将证人未出庭作证接受询问的证言作为认定案件事实的主要证据。

(3)二审案件受理通知书载明的合议庭成员与判决书上载明的不一致，判决书上载明的合议庭成员陈洪未出庭，二审法院从未告知某药业合议庭成员变更。

2．二审判决认定事实错误。

某信用联社明知某公司改变贷款用途证明其相互串通，某公司与某信用联社编造虚假贷款手续，骗取某药业提供担保。

某公司是中国农业银行某地区分行开办的企业，与某信用联社是同一主管银行，有利害关系。

某信用联社不能提供与某公司、某地区某实业有限公司(以下简称某实业)、某地区农业资源开发公司(以下简称农业资源公司)三家公司之间具有借贷关系的必要材料，不可能用1200万元贷款归还逾期贷款。

某信用联社提交的证据不能证明已经发放1200万元贷款。

3．即使某信用联社已经发放贷款，也应认定为以贷还贷。

(1)从资金流向的记录分析，本案系虚拟贷款用于偿还旧贷，某信用联社明知某公司并没有按约购买原材料，还协助其改变贷款用途。

(2)二审法院运用没有经过质证的证据与不能作为认定案件事实的证据认定某公司没有改变贷款用途。

某某司法鉴定中心出具的某司鉴中心(2009)司鉴字第002号《司法意见书》是某信用联社单方委托鉴定机构作出的，结论与本案查明的事实不一致，不足以作为认定案件事实的依据。

法院依职权调取的4份证据中，《咨询笔录》与《调查笔录》属于证人证言，在证人没有出庭作证情况下认定该证据违法，证据本身内容矛盾。

某公司作为借款方应当参加诉讼，其与某信用联社有利害关系，因此某公司法定代表人的证言不具有证据效力。

某信用联社向其他公司发放贷款的2套凭证和《关于某某实业总公司、某省某地区某实业有限公司拟转让给成都某实业(集团)有限责任公司的报告》与本案没有任何关联性，不能作为证据使用。

4．二审法院在没有查清某公司是否以贷还贷的情况下认定某药业承担担保责任错误。

首先某药业法定代表人在诉讼中才知道承担担保责任是某公司与某信用联社设的骗局，不可能知道以贷还贷的事实：其次，某公司的工商登记材料中A的签名系伪造，A并非某公司的股东和监事；第三，《企业兼并协议》是复印件且当事人否认其真实性不能作为证据使用。

所以某信用联社的证据不足以证明某药业知道以贷还贷的事实。

再审被申请人辩称某信用联社提交书面意见称：1．本案程序合法。

(1)诉讼当事人适格。

《保证担保借款合同》明确约定某药业自愿作为借款方按期偿还合同中借款本息的保证人，并对借款方移转贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任。

某信用联社向某药业主张债权符合法律规定，未遗漏主要当事人。

(2)某信用联社提交的全部证据均出示了原件，都经过庭审质证，某药业在多次庭审中予以确认，有庭审笔录在案佐证。

(3)某信用联社提供的以及法院调取的书面证人证言虽证人未出庭质证，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，未出庭作证的证人证言可以作为认定案件事实的依据。

(4)二审法院当庭告知合议庭成员变更，双方均无异议。

2．某信用联社与某公司不存在串通骗取担保的行为，某药业知晓借款的实际用途。

(1)某药业及其法定代表人A实际操控借款。

某药业在《贷款申请书》和《保证担保借款合同》中分别加盖公章，其法定代表人A亲自签名，某公司的工商登记档案记载了A的股东身份，在本案发回重审前的原一、二审中，某药业对某公司工商登记材料的真实性、客观性、关联性均不持异议，已构成自认。

某公司法定代表人B证实A确系某公司的实际主要经营者，某公司主管机关为中国农业银行某地区分行，其隶属于某某实业有限公司(以下简称某公司)，《企业兼并协议》第3条证实，某公司借农行5119万元借款均投入到了某公司。

某公司的工商登记材料证实其法定代表人为A。

相关证据相互印证可看出某公司的实际负责人系A。

同时，二审法院依职权调取的达市农行发(2000)306号文件证实A是某公司的股东，《企业兼并协议》及其相关附件均证实A了解某公司的股东组成、资产负债等情况。

3份加盖某药业公章的《逾期贷款催收通知书》以及某药业继续履行还借款利息至2004年12月31日的相关事实，亦可证实某药业对担保予以认可并实际履行。

(2)某药业法定代表人A是借款的实际使用人和受益人。

某公司、某实业、农业资源公司在某信用联社存在旧贷，A 直接参与了某实业的实际经营--归还了逾期贷款400万元，A与某实业、成都某物业有限责任公司(以下简称某物业)、成都某实业(集团)有限责任公司(以下简称某实业)具有重大利益牵连，也是本案有关的某实业兼并、某公司借贷及某药业担保的利益焦点。

某公司替某实业、农业资源公司归还旧贷，某药业成为某公司新贷的保证人存在必然性。

借款产生后，某药业一直代替某公司履行还付利息的义务，而非到期后借款人不履行还款义务时才由保证人履行担保义务，说明某公司并非该笔借款的实际使用人。

3．本案系某公司用自有资金归还了先前的贷款后再贷新款，有银行汇票、进账单、存／取款凭条、转账传票等原始记账凭证为证。

同时，根据票面记载的会计科目、会计分录及文字内容，前述票据有记账连贯性、顺序唯一性、任一票据不可缺失、不可调换。

资金走向清晰明了，是典型的“先还款、后贷款”，而非“以新贷还旧贷”。

本院认为本院认为，本案的争议焦点为：1．二审法院未将某公司列为本案被告是否属于遗漏当事人；2．二审法院采信证据是否违反法定程序；3．二审法院变更合议庭成员是否已依法告知当事人；4．本案所涉1200万元贷款是否已实际发放；5．某药业应否承担担保责任。

一、关于本案是否遗漏当事人问题。

某信用联社、某公司及某药业签订的《保证担保借款合同》第四条明确约定：“借款保证方西藏某药业集团有限公司自愿作为借款方按期偿还本合同中借款本息的保证人。

对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为，保证人承担连带责任。

”据此，应认定某药业为对借款承担连带保证责任的保证人。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条“因保证合同纠纷提起的诉讼……债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”之规定，某信用联社在本案中仅以某药业为被告提起诉讼符合法律规定。

某公司在2001年4月26日被吊销营业执照后虽仍享有参与诉讼的权利，但在某信用联社未向其主张权利的情况下，一、二审法院未将某公司列为本案被告符合法律规定。

二、关于二审判决采信证据是否违反法定程序问题。

第一，某信用联社在诉讼中提交的证据均经过多次庭审质证，且证据基本都是原件。

虽然《兼并协议》为复印件，但某药业在本案一审中质证时并未提出异议，只是主张该协议没有履行，后虽在二审中提出异议却未提供相反证据，该证据亦非认定本案基本事实的主要证据。

故某药业关于某信用联社提交的证据为复印件，真实性无法确认的主张与事实不符，不构成本案再审事由。

第二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

”根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信，某某司法鉴定中心接受某信用联社委托作出某司鉴中心(2009)司鉴字第002号《司法鉴定意见书》符合法律规定，某信用联社将该鉴定意见书作为证据提交并不违反法定程序。

该鉴定系针对本案所涉银行单据作出，某药业不能证明上述单据虚假，其主张鉴定结论错误亦无依据。

第三，某药业有异议的四项由法院依职权调取的证据分别为：二审法院对某公司法定代表人B所做《调查笔录》、二审法院到某银监局调查的《咨询笔录》、中国农业银行某市分行达市农行(2000)306号文件、某信用联社同时期向其他公司发放贷款的2套凭证。

二审庭审笔录载明上述证据已经过质证，某药业并提交了书面异议书。

关于在B未到庭的情形下形成的《调查笔录》，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案中二审法院并未将B的证言单独作为认定事实的依据，而是作为补强证据与某公司的工商登记、中国农业银行某市分行文件、某药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。

因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性，二审法院到某银监局进行调查咨询并不违反法律规定。

从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾，被咨询人亦在笔录上签字确认，法院的调查咨询程序合法。

达市农行(2000)306号文件载明了某公司、某公司、某实业的基本情况，其中A对某公司的出资和其某公司股东身份的内容与某公司的工商登记一致，该证据与本案有关联性。

某信用联社向其他公司发放贷款的凭证，系为查明本案所涉旧贷是否存在的问题而提交，某药业在诉讼中也提出了相应主张，该证据也与本案有关联性。

综上，二审法院不存在违反法定程序采信证据的情况。