商法一、简答1.商事关系的特征：（目的营利性,形式营业性,主体的商人性,行为交易性,理念的服务性）答：商事法律关系是商事主体实施商事行为而产生的社会关系,是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。

商事关系的特性主要表现在以下几个方面：(1). 商事关系是基于营利性行为或以营利为目的而形成的社会关系。

营利性是商事关系的本质属性。

商事关系的形成，只能是基于营利性的行为或以营利性为目的的行为。

这是商事关系和民事关系最大的区别。

（2）．商事关系多是特定的平等主体间的关系。

商事关系的主体一般是特定的商事主体，主要包括商法人、商合伙、商自然人，他们依照一定的程序或商事习惯获得商事主体资格。

（3)．商事关系是内容特定的法律关系。

商事关系的内容主要是有商法典、商事特别法、商事习惯法等加以规定和优先调整的各种商事权利和商事义务。

(4).商事关系的调整优先适用商事法律法规。

在商法与民法均可适用的商事关系中,商法处于有限的特殊地位,即不论在商事活动中发生何种具体商事关系，均需优先适用商事法律规范,只有在商法法律规范没有规定时,才适用相应的民法规范。

2.商法的特征:(公法性,国际法，营利性，技术性,兼容性）（1)公法性：商法的公法性不是与生俱来的,是技术与经济发展的产物。

商法的本质属性是私法,公法性的出现源自于“商人基于意思自治、契约自由等原则而实施的行为极有可能侵害他人利益及社会公共利益”的潜在危害性。

也就是说，公法性是商事关系复杂化后,在商事主体依靠习惯法难以避免商事行为的危害性、需要国家公权力对商事活动进行调节和控制的情况下应运而生的（2）国际性：商事交易本身是一种跨国界的活动,随着贸易全球化趋势愈益加强,国际商事立法得到加强,制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例;其次，各国不断修改本国商法规则,使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。

正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩。

(3）营利性:营利乃是“商”的本质。

［７］商事主体从事商事活动,其直接和主要目的就在于营利,这是被各国商法所确认的。

从这一角度而言,商法也可称为“营利法”。

（4）技术性：商法从它产生时起就具有专门性及职业性,而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”,但由于“商行为”的专门性,这就决定了其内容包含了大量的技术规范。

同时，商法的技术性既体现在其组织法上,也体现在其行为法中。

（5）兼容性:首先体现在作为私法的商法兼有公法的性质。

商法作为调整商事交易主体关系的法律,作为民法的特别法，从根本上说属于私法的范畴。

以私法规范为核心法的商法，同时包含有大量的公法条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范。

3.商事行为的特征:（主体的商人性,动机的营利性，行为的经营性,行为的技术性和程序性，行为的便捷性)商事法律行为作为营利性营业活动,是民事法律行为的特例,其本质特征仅在于营利的性质。

(1)主体的商人性:成为商事主体一般要通过登记取得商事行为能力，或依据其从事的经营行为性质的客观认定判断其具有商事行为能力。

（2)动机的营利性:是指商人实施某种行为是为了追求营利的目标。

（３)行为的经营性:是指营利行为的反复性和连续性，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事一种性质相同的营利活动。

(4)行为的技术性和程序性：是否具有专门知识和技能作为商人应有的一个重要条件，商法中海存在大量商行为程序,例如回避、信息公开和通知程序。

(5）行为的便捷性:各国在实体法商一般都要求商行为简便、敏捷、方式定型化，重外观色彩，强调公知性，强调机会均等，并采取严格责任制度等。

并为了对商业交易行为产生的债权时效期间予以特别的缩短以尽快确定其行为效果,各国法律多采纳短期消灭时效主义。

4.商人的认定标准:（行为标准，职业标准，主体标准,知识标准，程序标准)1)行为标准:必须是实施商行为的人。

2)职业标准：在时间上要有连续性，并以此为职业。

3)主体标准：以自己的名义从事商行为。

4)知识标准：对交易对象和交易规则有较丰富的知识。

5) 程序标准：主体资格必须经过工商登记而取得。

5．商人资格的法律意义:a.权利:取得资格就可以在营业范围内从事商事行为义务:商人的义务由商人分担，股东不承担其投资公司所承担的法律责任。

经理的行为後果也由公司承担。

即所谓的有限责任。

ｂ.法律交易：法律交易对商人与非商人是区别对待的ｃ. 限制：１) 营业性质范围的限制：经营不得违反法律和社会道德、一般不经营公共部门、不得经营国家管制的行业2) 职务或业务限制:特定职务者不得从事经营、不得超出经营范围经营。

３) 竟业禁止的限制:商人的经理人、代办商等,非经商人的允许,不得为自己或他人经营与其所办理的同类事业。

6.商事活动特征1）排除默示条款2) 排除不公平条款3) 慎用免责条款４）严格规制格式条款7.我国商法中商事主体的法定表现商主体分为商个人、商合伙与商法人三大类,商个人包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业；商合伙包括普通合伙企业和有限合伙企业;商法人包括有限责任公司和股份有限公司。

与一般主体区别表现:1）主体资格经工商登记取得2）具有特殊商事能力3）从事营利性活动4）以自己名义经营8.营业自由的概念、公法、私法对营业自由的限制概念:营业自由为商事活动的基本原则,是企业的基本权利。

营业自由包括开业自由、停业自由、交易自由。

公法上限制：1）某些营业由国家独占经营,完全不准私人经营。

违反这种规定，其行为在私法上无效、公法上应受制裁。

2）对于某些营业，并不完全禁止，但从事这种营业的人应该事先报告或登记,取得许可。

3）不当营业行为的限制。

4）对某些营业，国家在企业形态、资本额、经营方法各方面加以限制。

5）国家禁止特种人营业。

私法上限制:违反这种规定的在私法行为本身并非无效，但发生损害赔偿问题，如经理的竞业禁止。

此外对不正当竞争行为加以制止,禁止限制竞争的营业形式。

二、案例:1.表见代理概念、立法目的、适用条件及法理概念：表见代理是无权代理的一种，在商法上具有广泛的适用空间，其意指代理人之代理虽无代理权，但有可能使相对人相信其有代理权的事由,因而法律强使本人(名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊无权代理。

立法目的:表见代理是无权代理的一种特殊情况，其存在的目的在于保护交易安全、秩序和善意第三人的利益。

因此法律最终从降低交易成本上做出了选择:即只要第三人对无权代理人的有权代理本人行为外在特征上形成了合理的信赖，即使实际情况相反,也应保护这种出于信赖而形成的利益。

根据上述表见代理的概念和立法规定,可知表见代理应具备以下构成要件:(1)代理人的代理属于无权代理。

（２)代理人具有被授权的表象。

（3）相对人主观上是善意的且无过错。

(4）本人在裁判前对无权代理行为不追认。

（5)符合代理的生效要件。

２.情势变更所谓情势变更原则,是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。

情势变更与商业风险情势变更不同于商业风险。

其一,商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度,一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。

其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见,能预见;对情势变更,当事人未预见，不能预见。

其三,商业风险带给当事人的损失,从法律的观点看可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。

3.商事代理与民事代理的区别：(制度基础，制度目的,产生依据,是否以显明为必要，代理权的存续限制，代理权的范围,代理的对价，法律后果）•1）．制度基础（商事代理之制度基础主要来自于商人营业与法人制度）。

•２).制度目的(商事代理制度设计的主要目的在于适用商事主体营业多样性和职业化的需要，具有营业性与主动性)。

•3）．产生依据（商事代理一般基于合同规定，此外法律和企业章程的规定也是商事代理产生的重要依据）。

•4).是否以显名为必要(商事代理则因业务本身的特点和需要,以代理人自己名义所实施的代理则较为多见，因而商事代理不以显名为必要,且间接代理为商事代理的一种主要形态)。

•５).代理权的存续限制（商事代理权的存续一般以合同或企业内部章程约定为主，由法律对商事代理权作具体规定的情况比较少见）。

•６）．代理权范围(在商事代理中,代理人之代理权限往往以其职务以及合同为限,代理权的差异不表现在类型上,而是表现在具体的代理事务之中)。

•7).代理之对价(商事代理则为有偿代理，特别如代理商之代理目的则在于通过代理行为以获取佣金，又如基于岗位和职薪而产生的职务代理同样属有偿代理）。

•8）．法律后果（在商事代理中,由于间接代理的大量存在,在代理人未向第三人披露被代理人身份的前提下,代理人或独立承担责任，或事后披露被代理人身份时由被代理人承担责任,或者由代理人与被代理人向第三人承担连带责任)。

三、论述1.营业转让所谓营业转让,是指营业财产的转让。

营业转让保持整体性的营业，由一个主体转到另一个主体。

营业转让是出让人与受让人之间的一种债务合同关系,与企业合并适用企业组织法很不相同。

2.法律特征1）目的服务受让人营利目标2）财产被组织化3）财产具有机能性,从事某种机能活动。

３.营业转让的主要规则是:(1)营业受让人的义务（给付义务）转让价款原则上应当一次付清。

营业转让价款的数额、支付期限和支付方式由转让方与受让方约定。

依据我国国有企业产权转让的规则,企业国有产权转让的全部价款,受让方应当按照产权转让合同的约定支付。

(2)营业转让人的义务（全面移转营利，竞业禁止）第一,营业的移转义务。

营业的转让人应对营业的受让人履行移转作为组织的营业的义务,包括办理相关手续,移转属于该营业的全部财产。

如有关物及权利的移转：动产的提交,不动产、商号、知识产权的移转与变更登记,普通债权人对于债务人的通知或承诺，有价证券的依法交付和必要的名义更换等。

在上述权利移转的同时,经营业转让当事人之间合意，营业转让人和他人订立的借贷合同、供给合同、聘任合同和劳动合同,可移转由营业受让人履行，但需得相关第三人同意。

第二、竞业禁止义务。

为了保证营业转让的实效，营业转让人在转让其营业后，应负有在相同营业内竞业禁止的义务。

因此,我国商法应规定:转让营业时,如当事人无另外的意思表示，则营业转让人不得从事同一营业。

（3)营业转让中对债权人的保护：(受让人必须承担营业中已有合约中涉及所有债权义务;不损害已发生、潜在债权人利益）营业转让人不因营业转让而免除对营业上所发生债务的清偿责任，但营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续的除外。