一起实际施工人与第三人恶意串通下的民间借贷案件一起实际施工人与第三人恶意串通下的民间借贷案件作者：王凌俊周吉高要点提示：实际施工人与第三人串通后虚构债务，是施工企业在日常经营中面临的常见风险。

而且，实际施工人往往与第三人利用施工企业的疏忽“提前准备”了充分的证据，一旦进入诉讼，施工企业往往百口莫辩，不得不承担一些本不存在的责任。

在本案中，经办律师借助对诉讼规则、庭审提问的把握，在“零证据”的不利局面下迫使对方撤诉，为施工企业避免了损失。

一、基本案情2011年3月，A建筑集团收到法院传票，甲以借款合同纠纷为由将A建筑集团和乙作为共同被告起诉至法院，要求偿还本金300万元以及利息和违约金。

甲在《起诉状》中称，08年5月，乙（A建筑集团第二十分公司经理）因经营需要向甲借款300万元（现金交付），《借款合同》约定借期一个月，按同期银行贷款利率四倍计息，并按日千分之三计违约金，该合同还将A建筑集团第二十分公司列为连带保证人，并在保证人栏内加盖了分公司印章。

此后，经甲催讨，乙虽写下《还款承诺书》（分公司亦为还款承诺人，并盖有印章），但仍未偿还。

A集团委托我们代理此案，经我们计算，依合同条款，相应的本金、利息、违约金已高达800万元。

二、律师分析（一）本案难点本案看似情节简单、证据充分，法院准备以简易程序进行审理，而作为A集团的代理律师，我们面临的局面非常被动：首先，甲乙之间已就借贷关系形成了完整的证据链，反观A集团，拿不出任何能推翻借贷事实的证据，我们搜索了一些相似情况的案件，都以败诉告终；其次，乙虽为第二十分公司经理，其实就是A集团下的挂靠人，挂靠了一年就离开了，期间也未承接到工程。

据我们初步判断，这类以大额现金交付为手段且缺乏明确用途的借贷纠纷，很可能是甲乙串通后欲借助虚假诉讼谋取不当利益；最后，经我们调查，乙名下已无财产且对外欠债很多，可见A集团一旦承担责任，在事实上是无法向乙追偿的。

（二）应对手段与策略分析1.借助管辖权异议为己方争取时间我方收到传票时离开庭仅剩20天，而A集团则压根不知道有这笔借款存在过。

为缓解措手不及造成的窘迫，我们向法院提出了管辖权异议，要求由被告住所地法院管辖，并向法院指出A集团从未授权乙对外借款和担保，乙现在也无法联络，本案存在诸多不明之处，也不宜适用简易程序。

虽然管辖权异议以及随后的上诉都被法院驳回，但这一过程暂缓了开庭，而且法院也同意将简易程序转为普通程序，并向下落不明的乙进行公告送达。

我们的应诉时间从20天变成了半年。

结合所能了解的情况，我们设想并分析了几种应对策略：2.应对1：通过对保证合同进行抗辩，减轻A集团的责任本案对A集团有利的地方极少，但有一点是确定无疑的，即A集团对甲乙间发生的借贷，以及将分公司列为保证人一事根本不知情，更未授权，这笔借款也属于乙的个人债务，并未用于A集团项目。

依据《担保法》第十条、《担保法司法解释》第十七条，第二十分公司提供的保证未经A集团书面授权，所以是无效的。

但是，保证合同无效并不意味着A集团就可以免责，因为依据《担保法》第五条、第二十九条，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

这里的民事责任其实就是“缔约过失责任”。

在本案中，债务人与债权人未经A集团授权就将分公司列为保证人为乙的个人债务作担保，显然存在过错。

但A集团对下属人员以及印章的管理，也很难说不是一种疏忽。

所以，仅仅以该策略应对，虽然对律师来说省时省力，却很难帮助A集团完全免责，A集团仍需承受部分不必要的损失，数额还可能不小。

3.应对2：否定现金交付的基础事实，免除A集团责任本案还有一点对A集团较为有利的是：既然甲乙间所谓的借贷关系是虚构的，也就不存在甲所称现金交付的事实。

依据《合同法》第二百一十条，自然人间的借款合同属于实践合同，若没有相应款项的交付行为，合同不生效。

若借款合同未生效，作为从合同的保证合同自然也不生效，A集团就无需承担责任。

在本案中，若要向法院证明整个借贷关系是假的，几乎不可能，因为对方的证据链已经十分充分，上面的签字、盖章也都是真的。

但如果我们退一步，重点抓住“现金是否交付”这一基础事实进行抗辩，则还有可能成功。

因为上海市高级人民法院曾先后出台《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一[2007]第18号）、《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》（沪高法民一[2009]17号），其中对涉及“大额现金交付”以及“借款人自认”等情形的民间借贷纠纷规定了更严格的基础事实审查标准，要点包括：（1）对于几十万甚至几百万的大额借款，当事人主张现金交付的，法院不能仅凭借条等形式上的证据作出认定，还要通过审查债权人自身经济实力，债权债务人关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张能否成立，仅凭借条不足以证明交付钱款的事实。

（2）即使借款人自认收到大额现金，法院还应审查交付的金额、时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、出借人和借款人的经济状况等细节，必要时可审查出借人与借款人的关系、出借人家庭其他成员的经济状况、借款人与家庭其他成员的关系、所借钱款的用途等情况。

（3）为查明事实需要，法院还应采取隔离质证、交叉询问等方式对当事人的自认进行审查，必要时可主动依职权调查相关事实。

可见，依据高院的指导意见，对民间借贷中大额现金交付这类基础事实，法院应予以实质性审查，本案中，甲乙间形成的证据虽然看似完整，但仍属于形式上的证据，如果甲乙之间并未发生现金交付的事实，一旦法院展开详细调查，必会暴露疑点，特别是隔离质证、交叉询问等手段的应用，恶意串通的双方再怎么事前准备，也难免会在细节上挂一漏万。

综上所述，出于最大程度维护A集团权益的考虑，我方制定的应对策略为：（1）引导法院对基础事实予以实质审查，并通过提问等方式及时发现、指出甲所述事实中的矛盾和疑点，从而向法院揭示甲乙间恶意串通的可能；（2）如果庭审情况证明甲乙间确实发生了现金交付的事实（即乙向我们说了谎），则我们抗辩的重点将转向保证合同的效力问题，以及申请调低违约金。

三、庭审进展1.三次发函，请求法院督促甲乙出庭对基础事实的实质审查离不开甲乙的参与，所以我方在开庭前三次致函法院请求法院督促甲乙出庭，基本理由为：本案基础事实存在疑点，而我方又不是直接当事人，所以一定要甲乙到庭才能查明案情，而依据上海高院的指导意见，若甲乙不到庭，包括隔离质证、交叉询问等在内的规定都将在事实上无法开展。

另外，依据《民事诉讼法》第一百条，《民事诉讼法司法解释》第112条的规定，本案中的乙属于“必须出庭的被告”，经两次传票传唤，无正当理由拒不出庭的，可以适用拘传。

但法院认为，如果原告代理律师能举证证明基础事实的，甲乙不一定要到庭。

2.利用法庭调查阶段的提问揭示案件疑点庭审当日，甲以在外地做生意为由未到庭，乙则无法联络，也未委托代理律师。

在法庭调查阶段，甲的律师三言两语讲完了借款的发生，简单笼统，也未就“现金交付”提供任何实质性证据，于是我方要求提问，合议庭允许。

庭审前，我方遵循从次要到重要、注重细节的原则，围绕“现金交付”从多种角度设计了提问，如果交付事实没有真实发生，当事人很难当场自圆其说。

结果，提问刚开始，对方律师就在甲乙是否认识、如何认识的问题上出现了破绽，我方及时向法庭指出。

随后，对方律师就以自己不知情或者与本案无关等理由回避提问，最后，其提议让我方将所有问题列成清单，他回去转交当事人书面答复。

此时，合议庭居然以“节约时间”为由同意了该请求。

对此，我方向合议庭明确表示了异议。

首先，对方律师的回答已露破绽，不排除此案有虚假诉讼的可能，此时将问题清单提交对方，无异于是提供时间和机会给对方编故事甚至做假证据。

其次，对方律师对事实细节不知晓而难以做答，我方可以理解，但这也更充分体现了甲乙双方或至少甲出庭配合案情查明的必要性。

最后，交叉询问、隔离质证等手段也未采用，这有违上海高院的指导意见。

3.提出合议庭回避申请，及时中止庭审由于在是否继续发问的问题上与合议庭产生了分歧，合议庭宣布法庭调查结束，进入法庭辩论阶段。

在尚未完全否定基础事实的情况下走完整个庭审流程对我方是很不利的，特别是合议庭还给了对方书面答复的机会，令对方完全有机会编个故事给法庭以证明基础事实存在，我们将变得更为被动。

为避免不利局面发生，我方以《民事诉讼法》第四十五条第三款为由，认为合议庭与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正审理，口头申请合议庭回避。

其实，我方并没有证据来支持条款所称的“其他关系”，只不过此条款为我们中止庭审提供了一个较为合理的理由。

主审法官宣布休庭，让我方向院长提交书面申请。

4.提交书面回避申请，阐明我方观点在《合议庭回避申请书》中，我们并未把焦点放在对“其他关系”的证明上，而是一方面对合议庭的工作表示理解，另一方面结合案情阐述了我方不得已中断庭审的理由与苦衷：（1）列举本案疑点，以及对方在庭审提问中表现出的矛盾，明确表示，本案存在虚假诉讼的可能性极大，一旦得逞，会给我方当事人利益造成极大的损害。

（2）结合上海高院的指导意见，再次强调督促甲乙双方出庭对本案案情查明的重要性和必要性，要求适用意见中“交叉询问”“隔离质证”等规定。

（3）阐述了合议庭一些做法对本案公正处理的不利影响，比如放任甲乙双方缺席、以“节约时间”为由喝止我方提问并让我方提供问题清单供对方庭后答复、强行推进庭审程序等。

5.最后结果书面申请递交后，虽然不可能让合议庭回避，但其中的一系列阐述还是引起了主审法官的重视，就本案的疑点以及虚假诉讼可能引发的后果与对方律师做了沟通。

最后，对方申请撤诉，法庭裁定准予撤诉。

四、经验与建议通过本案的办理，我们对“施工企业如何化解实际施工人与第三人恶意串通虚构债务并提起虚假诉讼”的问题大致可以得出以下几点结论：1.加强对实际施工人的日常管理从本案可以看出，一旦实际施工人与第三人恶意串通提起虚假诉讼，施工企业处于很被动的地位，而且在审理过程中也时常陷入被动。

对此，应该在平时就加强对实际施工人的管理，做到防微杜渐。

（1）加强印章管理，包括项目章、分公司印章等可能构成代表行为或表见代理的印章，推此及彼，对一些授权委托书、授权性文件也要加强管理。

（2）加强对工程款及往来资金的管理，如果承接工程的，可在总包合同中约定账号，要求业主将工程款打到施工企业账户。

明确表示实际施工人无权对外签订采购、借贷等合同。

（3）加强对实际施工人的考察，选择信用较好的作为长期合作伙伴。

（4）可考虑通过分包方式隔离施工企业挂靠风险，挂靠的表现形式通常表现为劳动合同、内部承包协议、项目管理责任书等。

但也有比较隐蔽的方式，即采用分包合同的方式表示，此时，挂靠人一般以分包单位名义对外签约，故对总包而言，一般不会因构成表见代理而承担责任，风险相对较小。