第八章侵权之债的法律适用第一节侵权行为之债概述一、基本概念——涉外侵权行为之债是指基于侵权行为所产生的具有涉外因素的债权债务关系。

如加害人或受害人是外国人、损害事实或损害结果发生在国外。

●由于各国对侵权行为的构成条件规定不同导致同一行为在一些国家构成侵权行为而在另一些国家不构成侵权行为。

●——我国《民法通则》第106条规定了侵权行为。

●由于各国经济水平不同，适用不同国家的法律导致赔偿结果的巨大差异，法律适用尤为重要。

c a s e：1982年辛德尔诉阿伯特化工厂案——原告母亲在怀孕期间服用一种防止流产的药物，致使原告成年后患有癌症。

——已过20年，原告无法证明哪一家工厂生产的药物。

一审法院拒绝受理。

——加州上诉法院判决当时在市场上占有95%销售额的五家公司对原告负连带责任，按在市场中占有的比例来计算赔偿额。

二、侵权行为之债的发展(一)侵权行为之债范围的扩大1、交通事故2.、油污损害3、产品责任4、精神赔偿(二)损害赔偿的归责原则1、过错责任原则2、过错推定责任原则3、无过错责任原则(三)损害赔偿与社会保险结合在一起三、侵权行为之债的法律冲突●（一）侵权行为的范围冲突（侵犯秘密）●（二）侵权行为构成要件的冲突（损害事实、因果关系、行为违法、过失要件、责任能力）●（三）可获赔偿受害人范围的冲突（胎儿）●（四）损害赔偿的原则、标准、数额计算方法的不同（惩罚性赔偿）●C a s e:在美国曾发生高速驾车者撞上路灯柱获赔偿40万美元，判决理由是“灯柱过于结实，未被拦断而使人受伤”。

●结论：●各国对于侵权法立法目标（如何在保护侵权人与受害人利益之间寻求平衡点）不同，导致各国侵权法存在很大差异。

在涉外案件中，涉外侵权的法律适用问题就显得格外重要。

四、侵权与违约责任竟合时的法律选择●（一）以法国法为代表的禁止竞合制度；●（二）以德国法为代表一些大陆法系国家采取允许竞合和选择请求权制度；●（三）以英美等国家为代表采取的有限制的选择诉讼制度；●（四）我国对于侵权责任与违约责任竞合的处理，原则上是允许当事人选择行使请求权的态度。

●——1999年《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”●——司法解释第30条规定：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

”●对我国规定的总结●1、按照我国法律（法院地法）进行识别。

●2、法院的识别必须保持一致性，不能模棱两可。

●3、在竞合情况下，法院应尊重原告的选择。

●4、当事人同是以两个诉因起诉，法院应从有利于受害人的角度进行识别与选法。

●5、一旦作出识别，必须保持连贯性。

第二节一般侵权行为之债的法律适用原则一般侵权法律适用五大原则（一）传统规则：1、侵权行为地法原则2、法院地法原则与“双重可诉原则”（二）新发展规则●1、当事人共同属人法原则●2、最密切联系原则与侵权行为自体法●3、有限制的意思自治原则一、侵权行为地法原则●（一）理由：“场所支配行为”●1、侵权行为之债的产生是由于侵权行为的法律事实所引起。

2、便于行为人预见法律行为的后果克服了法院地法原则不确定的缺陷。

3、侵权行为一般与侵权行为地有某种自然的联系。

适用侵权行为地法有利于维护侵权行为地的公共秩序。

●（二）侵权行为地的确定●1、加害行为地●2、损害发生地1934年《美国冲突法重述（第一次）》●3、加害行为地，但受害人可要求适用损害发生地法。

●4、适用对受害人最为有利的法律。

●5、由法院选择适用（中国）（三）缺陷1、侵权行为地的出现往往带有偶然性。

特别是交通事故方面。

2、机械地适用侵权行为地法可能会导致不公平的结果。

3、由于对侵权行为地的理解不同，在侵权行为地的确定上会产生冲突侵权行为地是加害行为地还是损害发生地？如：在一国进行对某人的诽谤性广播，其他国家收听到。

在A国生产糖果，运到B国，在C国销售，消费者在D国中毒身亡。

结论：在适用此原则时用限制和例外的规定加以弥补。

二、法院地法原则与“双重可诉原则”●（一）理由：侵权行为接近于犯罪，侵权责任类似于刑事责任。

●（二）缺陷：●1、将侵权责任与刑事责任混为一谈。

●侵权—赔偿性，犯罪—惩罚性。

2、原告可以选择法院，对被告不利。

3、违反了法律的确定性原则。

●结论：●法院地法原则理由牵强，并容易导致挑选法院。

因此，一般作为侵权行为地法的补充原则。

“双重可诉原则”——侵权行为地法和法院地法的重叠适用——英国法院对发生在境外的侵权行为采取“双重可诉原则”。

在英国不能对发生在国外的侵权行为起诉，除非根据英国国内法该行为是可以起诉的。

如果根据侵权行为地法，在当事人之间并不存在民事责任，也不能提起诉讼。

该原则争议：识别问题？法律适用？结论：1、识别问题的重叠。

2、法律适用还是应当适用法院地的冲突规则。

3、在赔偿要求上可重叠适用。

三、当事人共同属人法原则——侵权行为地法原则的补充●——共同属人法原则一般在各国立法中作为侵权行为地法原则的补充由法官来选择适用或优先适用。

●——补充原则主要考虑赔偿标准的接受度。

●匈牙利（共同住所地法）●意大利（共同国籍国法）●瑞士、德国（共同居所地法）●葡萄牙（共同国籍国法和共同惯常居所地法）●中国（共同国籍国法和共同住所地法）四、最密切联系原则●（一）案例：1963年贝克科诉杰克逊案●1971年里斯主持的《美国冲突法重述（第2次）》确立了此原则。

●——在确定最重要联系时应考虑的因素：损害发生地、加害行为发生地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、当事人之间有联系时其联系最集中的地方。

●（二）理由●1、最密切联系原则是一种新的法律选择方法，它打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权，为在侵权领域追求结果公正提供了可能。

●2、侵权行为种类的繁多与复杂需要一种灵活而富有弹性的方法，该原则可以满足这一需求。

它可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为侵权行为法律适用的依据。

●（三）立法例●——1979年《奥地利联邦国际私法》第48条规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。

但如所涉及的人均与另外一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。

”●——1982年《土耳其国际私法和国际诉讼法》第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律。

…因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国法律。

”●共同特点：均规定最密切联系地优先适用。

●（四）侵权行为自体法●（P r o p e r l a w o f t h e t o r t s）●1、提出人：英国学者莫里斯1951年在《哈佛法律评论》上发表“论侵权行为自体法”。

●2、含义：英国关于侵权行为准据法的学说。

侵权行为适用与之有最密切联系的国家的法律。

●3、理由：侵权行为种类之多不亚于契约，若对各种各样的侵权行为一律适用一种机械的公式是不可能达到令人满意的结果的。

五、有限制的意思自治原则●（一）立法例●——1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“在侵权行为发生后的任何时候，当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。

”●——1998年突尼斯《国际私法》第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。

”●（二）有限意思自治原则的运用应注意的问题：●1、法律选择的主体是双方当事人，必须经双方达成一致的情况下方能适用所选择的法律；●2、法律选择的时间是在侵权行为发生之后，纠纷解决之前；●3、法律选择的范围仅限于选择法院地法。

●——对于是否必须限于选择法院地法这一点已被某些国家的立法所突破，例如1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。

第三人的权利不受影响。

”●（三）当事人合意的难度●由于加害人与受害人利益的根本对立，意思自治原则在侵权领域不会发生在合同领域那样大的作用。

第三节我国法律关于一般侵权行为之债法律适用的规定●——1986年《民法通则》第146条:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用共同的国籍国法或住所地法。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”●——《民法通则》司法解释第187条:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权接结果发生地法律。

…….我国立法不足之处●1、没有引入最密切联系原则；●2、只规定侵权行为损害赔偿方面的法律适用；●3、在侵权的认定上，适用“双重可诉”原则，但没有规定法律适用上的双重性；●4、共同属人法中没有对惯常居所加以规定；●5、关于侵权地的确定法律上缺乏明确的选择标准。

先进立法例——《瑞士联邦国际私法》关于侵权行为法律适用的规定——第132条：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。

——第133条：有关侵权行为的诉讼，如果加害人与受害人在同一国家具有共同习惯居所的，适用该国的法律。

如果加害人与受害人在同一国家没有共同习惯居所的，诉讼适用侵权行为实施地国家的法律。

然而如果侵权结果发生于另一国家，并且加害人应当预见结果发生的，适用该另一国家的法律。

尽管如此，如果侵权行为侵害了当事人之间的某一法律关系的，有关侵权行为的诉讼，适用调整该法律关系的法律。

第四节特殊类型侵权行为之债的法律适用一、海上侵权行为之债的法律适用1、船舱内部侵权——船旗国法；2、船舶碰撞发生在领海——碰撞地的法律；发生在公海——海法院地的法律；船旗国相同——船旗国的法律。

1977年《船舶碰撞公约》（我国未加入）3、海上运输侵权——合同的准据法；1974年的《雅典公约》（我国未加入）4、国际油污损害赔偿责任——1969年《国际油污损害民事责任公约》（我国加入）我国有关海上侵权法律适用的规定——《海商法》273-275●1、关于船舶碰撞地损害赔偿：●（1）一般原则：侵权行为地法●（2）公海上：法院地法●（3）船旗国相同，不管碰撞发生何地：●共同船旗国法●2、共同海损理算：理算地法●3、海事赔偿责任限制：法院地法司法考试专栏——侵权●（07）37.巴拿马籍货轮"安达号"承运一批运往中国的货物，中途停靠韩国。

"安达号"在韩国停靠卸载同船装运的其他货物时与利比里亚籍"百利号"相碰。

"安达号"受损但能继续航行，并得知"百利号"最后的目的港也是中国港口。