第二篇 贷款担保法律制度 第二章 保证担保 保证担保是债权人同保证人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式，提供保证的为保证人（借款人以外的第三人），另一方当事人为债权人（承贷社）。

第一节 保证人的法律资格 一、下列组织、个人可做保证人 1、法人。企业法人，从事经营活动，不以公益为目的事业法人，均可作保证人。 2、其他组织。主要指依法领取《营业执照》的（1）个人独资企业；（2）合伙企业、联营企业；（3）中外合作经营企业；（4）乡镇、街道，村办企业。

3、具有完全民事行为能力的自然人。 4、经法人书面授权的企业法人分支机构（分支机构应有《营业执照》） 二、下列单位、个人作保证人的，保证合同无效。 1、国家机关。包括权力机关、行政机关、司法机关和军事机关； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体； 3、企业法人的内设职能部门和未经书面授权的分支机构； 4、不具有完全民事行为能力的自然人。未成年人和精神障碍的人。

第二节 保证方式和保证期间 一、保证方式。 保证方式有一般保证和连带责任保证。 一般保证是指债权人同保证人在合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。如保证人和债权人在保证合同中直接约定，保证人承担一般保证责任时，也属于一般保证。法律规定一般保证成立的条件是约定了保证人承担保证责任的条件是“债务人不能履行债务”是“不能履行债务”不是“不履行债务”，或“未履行债务”，这个“不能履行债务”的标志是债权人必须先对债务人进行诉讼或仲裁，并依法强制执行，仍然不能履行债务。实际上，一般保证的保证人承担的是补充保证责任，即先起诉债务人，并强制执行，仍有不能履行的债务时，保证人才承担保证责任。

连带责任保证是保证人同债权人约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人即可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。我们农村信用社使用的《保证担保借款合同》约定的都是连带责任保证。

二、保证期间。 保证期间是指保证合同有效存续期间。保证人在保证期间内承担保证责任，如果债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任，保证人就不再承担保证责任了。

保证期间，由债权人同保证人在合同中约定。如果没有约定保证期间，则从主债权到期之日起6个月止。

我省农村信用社使用的《保证担保借款合同》约定的保证期间为两年，从借款到期之日起计算。一笔借款约定分期偿还的，分别计算保证期间。

第三节 保证合同 保证人同债权人应当签订书面保证合同。 一、尽量采用格式合同。农村信用社使用的《保证担保借款合同》，合同条款规范、内容全面，能有效地保护农村信用社的利益。农村信用社发放保证贷款时应尽量采用《保证担保借款合同》，对小额贷款也可以使用《农户小额联保借款合同》、《联保借款合同》。

二、对以新贷偿还旧贷的，新贷、旧贷的保证人不是同一人的，应在其他约定事项中特别写明，该借款用于偿还借款人的到期贷款。否则，保证人不承担民事责任。

三、公司提供担保应当区分的情况。 四、要防止虚假保证行为。 1、签字、盖章必须真实。要防止保证人盖假公章、假名章、私自盖章和盗盖公章的行为。保证人是单位的，必须经法定代表人或主要负责人签字或盖名章，保证人是个人的，必须是本人亲笔签字。

2、意思表示必须真实。保证人的行为必须自愿行为，不能是受债权人胁迫。 3、保证人应具有代为偿还的能力。 第三章 抵押担保 第一节 抵押的概念和特征 一、抵押。抵押是借款人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产做为债权的担保，当借款人不履行债务时或发生约定情形时，债权人有就该财产优先受偿的担保方式。其中，提供财产担保的为抵押人，债权人为抵押权人，用作担保的财产为抵押物。

二、抵押担保的特征是： 1、不转移对抵押物的占有。抵押物仍然在抵押人处保管、使用。抵押权人不直接支配、占有抵押物。

2、抵押权人直接支配抵押物的交换价值。 3、抵押权人在债务人不履行债务时发生约定情形时有优先受偿权。 4、抵押权人对抵押物有物上追及权。即设定抵押后，抵押人擅自处分抵押物的，抵押权人可以向受让人主张抵押权。

第二节 抵押物 一、抵押物应具备的条件。 用来作抵押的财产，可以是不动产，也可以是动产，无形资产或其他权利是不能用作抵押的（可作质押），作为抵押物应具备以下条件：

1、产权明晰，不存权属纠纷。抵押人对抵押物具有所有权或处分权。 2、具有可让与性、有交换价值。法律禁止流通的财产不能用作抵押物。抵押权直接支配的，是抵押物的交换价值，抵押物必须是可以变价出售，不能变价出售的财产不能用于抵押。抵押物是否具有使用价值无关紧要。

3、抵押物的价值应具稳定性。价值不稳定的财产或者易变质的财产不能作为抵押物。 4、抵押物必须特定的。用作抵押物必须是具体、明确的，已经特定化的。 二、禁止作为抵押物的财产 1、土地所有权。土地归国家或集体所有，土地所有权是禁止抵押的。土地使用权可作抵押。 2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权是不得抵押的。但是有两种情况除外：一是依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权经发包人同意可以抵押；二是乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押时，其占有范围内的集体土地使用权同时抵押。

农民的私有住房因房屋是建在宅基地上，房产和地产是不可分的，农民的住宅是不能用作抵押的。

3、以公益为目的事业单位、社会团体的公益设施是不能用作抵押。民办学校的教育设施也不得抵押，因为法律规定民办学校不以公益为目的。

4、所有权、使用权不明或有争议的财产。 5、被查封、扣押、监管的财产。 6、违法、违章建筑物。 7、依法不得抵押的其他财产。

第三节 抵押合同 一、抵押人。 抵押权是以抵押合同的方式设立的，在抵押合同上签字、盖章的必须对抵押物具有所有权或处分权。

1、抵押人是自然人的。（1）应当具有完全民事行为能力的；（2）应当由夫妻双方共同签字、盖章设定，除非抵押人有证据证明自己未婚或抵押财产属一方所有。（3）夫妻双方共同设定抵押的，应提供结婚证书、双方身份证。

2、抵押人是法人的。应由法定代表人签字、盖章并加盖法人公章。 （1）依《公司法》设立的有限责任公司，股份有限公司及公司财产设定抵押的由董事长签字并加盖公司法人公章，抵押担保关系是成立并具有法律效力的。为了防止不必要的纠纷，以公司法人的财产抵押的，信用社应根据不同情况要求有股东（大）会或董事会同意抵押的决议。

（2）中外合资、合作企业。具有法人资格的，该企业设定抵押的，应经董事会同意，并附有董事会决议。 3、抵押人是其他组织的。 （1）个人独资企业财产抵押的，应由投资人签字、盖章并加盖企业公章； （2）合伙企业以合伙企业的财产抵押的，应由全体合伙人同意抵押的授权书或由全体合伙人在抵押合同书上签字、盖章并加盖合伙企业公章；

（3）以联营企业的财产设立抵押的，应由参加联营的企业同意抵押的协议书或意见书。由联营企业的主要负责人签字、盖章，并加盖联营企业公章。

（4）乡（镇）、街道、村办企业的财产作抵押。应由企业的职工大会（或职代会）的决议，并经主管部门批准。以属于村集体财产设立抵押的，必须经村民大会（或村民代表大会）表决同意。

（5）以企业法人的分支机构的财产作抵押的，必须有企业法人的书面授权。 4、抵押人是荒山、荒丘、荒滩的承包人的，应经发包人书面同意。或在抵押合同上签字、盖章表示同意。

二、抵押合同的形式与内容 1、抵押合同必须采取书面形式由抵押人、抵押权人签字、盖章。 2、抵押合同的内容。农村信用社使用的格式合同《抵押担保借款合同》所列内容齐全，发放抵押贷款应尽量使用该合同用纸。

第四节 抵押登记 由于抵押是不转移对抵押物的占有，对财产是否已经用于抵押、第三人无从考证。不利于交易的安全。《担保法》为此设定了抵押登记制度。一般来说，在2007年10月1日《物权法》实施以前，抵押登记是由抵押物的产权管理部门或者证照登记发放部门来负责的，具体是：

1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门，以出让方式取得的国有土地使用权可单独抵押。

2、以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，一般情况下为房产管理部门；

3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门； 6、以上述财产以外的财产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。 抵押登记机关依法登记后颁发《他项权利证书》。《物权法》施行后，不动产将施行统一登记制度。

在办理抵押登记时，应当注意的问题： 1、登记机关的收费问题； 2、抵押权利证书中记载的权利存续期间没有任何意义； 3、确保权利证书与借款合同的对应关系。

第五节 设定抵押权时注意事项 抵押权是优先受偿权，但在设定抵押时应注意以下几个问题： 1、注意税收优先权。新修订的《税收征收管理法》规定，纳税人的欠税行为发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者其财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权和留置权执行。办理抵押（动产质押）贷款前，农村信用社应到税务机关查询抵押人、出质人是否欠税。

2、建设工程价款优先权。以在建工程抵押的，或开发商以刚竣工建筑物抵押的，应注意建设工程价款优先权问题。建设工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。

3、抵押物是否已经租赁。如果抵押物先抵押后租赁，则抵押权优于租赁权；如果先租赁后抵押，则租凭权优于抵押权，只能等租赁期届满后才能实现抵押权。因此，对已经出租的财产，且租赁期较长的，不宜用作抵押。

第四章 质押担保 第一节 动产质押担保 动产质押是债务人或第三人将动产移交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权就该动产优先受偿的担保方式。移交财产的人为出质人，接受财产的债权人为质权人，移交的动产为质物。