关于工程施工合同无效的结算问题

作者孔令昌律师

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

本条对无效的建设工程施工合同价款结算问题规定了基本的处理原则，即参照无效的施工合同约定来结算工程价款。

这条司法解释的法律依据是《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。该条司法解释采用的是无效合同折价补偿的处理原则。之所以采用折价补偿来处理无效的建设工程施工合同价款结算问题，根据最高人民法院负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问，原因是“建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程中，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理”。

如何“折价”，该司法解释规定的是“参照合同约定”，也就是在合同价款的结算上，要参照无效合同的约定，实际上使无效合同的工程价款结算条款具有有效性，对双方具有了法律效力。为什么不采用工程的实际造价成本进行结算呢？这样不是更符合实际情况，对双反不是更公平合理吗？对此，最高人民法院负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问是如此解释的：“参照合同约定结算工程价款，这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。如以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的而实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照这一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期”。

最高院之所以采用参照合同约定结算工程价款，最主要的考虑还是要遵循当事人订立合同的真实意思表示，而不考虑工程实际造价上的公平与公正，这建立的前提条件是合同双方当事人对合同内容是其真实意思的表达，是在基本平等的地位上签订的合同。

但是正如最高院负责人所说，由于承包人与发包人市场地位的极为不平等，所以承包人订立合同时往往并非其真实意思的表示，很多承包人在是被逼无奈的情形下接受了发包人的苛刻要求，甚至是在低于实际建造成本的基础上签订的施工合同，并不能反映其真实意思，如果现在就推定其签订的合同内容就是其真实意思的表示，也过于牵强，因而实际上也会造成不公平。所以最高院在这个问题上实际上是存在逻辑上的矛盾的。

正如本案工程的实际造价比按照合同约定结算的价款要高出1600多万元，因为承包人在合同中约定工程造价要下浮16.5%，这显然已经低于成本价了，并不是承包人订立合同时

的真实意思表示。根据工程实际，建设工程的利润远远没有16.5%那么高，所以参照本案合同约定结算工程价款，显然不利于承包人，发包人借此获得了额外的利益，该利益没有合法依据，并没有体现实际上的公平公正。

适用该条司法解释，参照无效合同约定结算工程价款，需要注意以下几个问题：

第一、参照无效的施工合同约定结算工程价款并不需要判定哪一方当事人是否存在过错

因为本条只是规定无效施工合同价款的结算原则，无论哪一方是否存在过错，都不影响对工程价款的计算，所以法院在审理中不需要认定当事人的过错责任。本案一审、二审中法官均用大量篇幅论述导致本案施工合同无效的过错责任，对本案工程价款的结算没有任何意义，而且当事人也没有提出损害赔偿之诉，所以法官的审理偏离了方向。

第二、只能参照无效合同结算工程价款，不能参照无效合同处理其他问题

这里要做限制性解释，不能解释为无效合同中约定的其他内容也可以参照适用，比如合同约定的工期违约责任，延期付款违约责任等。就不能参照合同约定判定当事人的违约责任。

那么是否当事人对于施工合同无效存在过错就没有任何法律后果呢？显然不是，在当事人存在过错导致施工合同无效的情况下，如果出现工程延期竣工、工程质量问题、或者发包人延期支付工程款等，如何处理？该司法解释没有规定。根据《合同法》第五十八条的规定，当事人可以根据过错责任要求过错方赔偿损失，这个需要单独论述。

第三、还有一个前提条件，就是工程必须经竣工验收合格

如果经竣工验收不合格的，就不能参照合同约定结算工程款。但是工程合同纠纷中，有已经竣工并验收的，还有竣工没有验收的，还有没有竣工的工程。如何适用该条件呢？

首先已经竣工并验收的，就根据竣工验收的结果判定，自然简单。对于已经竣工没有验收的，有承包人承担验收合格的举证责任，或者申请对工程进行质量鉴定。没有竣工的，也要根据已经完成的工程阶段性验收结果判定，阶段性验收也没有的，由承包人承担质量合格的举证责任。

第四、发包人是否有主张参照合同约定结算工程价款的权利

该条司法解释只是规定承包人有请求参照无效施工合同约定结算工程价款的权利，没有规定发包人请求参照合同约定结算工程价款的权利，那么发包人是否有权利呢？而实际上，因为无效施工合同约定的工程价款往往比较低，承包人往往不希望参照合同约定结算工程款，而发包人反而更希望参照合同约定结算工程价款。这条虽然没有明确规定，根据权利义务对应原则和公平原则，发包人应该有请求参照合同约定结算的权利，在司法实践上，法官也是支持发包人的该项请求的。

第五、对于因设计变更等其他原因，对无效合同约定变更的工程和增加的工程，是否还应该参照无效合同约定结算工程价款

该条司法解释没有明确规定，但是根据民法总则规定的民法公平原则、诚信原则，应该

根据工程的实际造价进行结算，不能参照无效合同约定进行结算。因为首先该条司法解释参照合同约定结算，应该是针对合同双方当事人已经约定的内容，不应该扩展到双方没有约定的内容。第二根据工程实际造价进行结算，对双方当事人是公平合理的。是根据定额对实际造价进行结算还是根据市场价进行结算，我认为应该根据市场价进行结算更符合实际。

第六、并不是所有的无效合同都应该参照合同约定结算工程价款

该条司法解释是对无效合同结算工程价款的一项基本原则，但是并不是所有的无效合同结算都适用这一原则。比如对于固定总价合同，如果未完工，就不好参照合同约定的固定总价结算，有的法院根据已经完成的工程量占整个工程量的比例然后再参照合同固定总价进行结算，有一定的合理性，但是不完全科学，因为工程的各个部分的施工方式、难度和成本并不是一样的，并不是成比例的，所以按照比例对工程款进行认定，多少有些机械。这情形下，应该按照已完成工程的实际造价进行结算比较公平合理。